Un Comune di medie dimensioni affida da anni la gestione del contenzioso lavoristico a un legale esterno di fiducia, rinnovando l'incarico per determinazione dirigenziale senza procedura comparativa, senza motivazione analitica, e senza pubblicazione nella sezione Amministrazione Trasparente. Un giorno arriva la Procura della Corte dei conti. La domanda non è astratta: è la vicenda che, con varianti diverse, si ripete con frequenza negli enti locali italiani. Capire perché questa prassi espone a responsabilità erariale — e come strutturare correttamente un rapporto di consulenza legale continuativa — è il filo conduttore di questo contributo.
Consulenza legale occasionale e continuativa: una distinzione che cambia tutto
Il diritto degli appalti pubblici conosce una distinzione fondamentale tra due modelli di servizio legale all'ente. Il primo è la locatio operis, ovvero l'incarico occasionale conferito per una singola controversia o questione specifica, caratterizzato da oggetto predeterminato e durata limitata. Il secondo è la locatio operarum, che si configura quando l'ente richiede una prestazione continuativa resa da uno o più professionisti organizzati, impegnati a trattare l'intero contenzioso del cliente ovvero a fornire assistenza su base seriale e ricorrente: in questo caso si tratta di un vero e proprio servizio, nel quale l'oggetto della prestazione è predeterminato quanto alla sua natura giuridica — attività legale — ma il suo contenuto si definisce al bisogno, man mano che le esigenze dell'ente si presentano.
Questa distinzione non è meramente teorica. Quale che sia la procedura adottata per l'individuazione del contraente — evidenza pubblica o affidamento diretto — il contratto successivamente stipulato va comunque considerato alla stregua di appalto pubblico. Il servizio legale è comunque un appalto pubblico di servizi, sia che venga qualificato come prestazione d'opera professionale meramente occasionale, sia che si tratti di un appalto di servizi diretto a disciplinare una serie continuativa di incarichi di patrocinio legale in forma complessa e organizzata.
Ne consegue che la consulenza legale continuativa all'ente pubblico non è mai un rapporto fiduciario privato sottratto alle regole dell'evidenza pubblica, ma un contratto soggetto — quantomeno — ai principi generali di cui all'art. 3 del D.Lgs. n. 36/2023, alla vigilanza dell'ANAC e agli obblighi di tracciabilità. Ai fini della sottoposizione alla vigilanza ANAC non rileva il fatto che tali servizi legali possano formare oggetto di affidamento diretto sulla base della fiduciarietà dell'incarico, risultando dirimente la circostanza che i relativi contratti siano comunque qualificati alla stregua di appalti pubblici, benché esclusi da procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente. Pertanto, anche se annoverati tra i contratti esclusi, l'affidamento dei servizi legali è sottoposto alla vigilanza dell'ANAC e come tale è soggetto al versamento del contributo ANAC e alla comunicazione del CIG in tema di tracciabilità dei flussi finanziari.
Il principio vigilantibus iura subveniunt vale anche — e forse soprattutto — per l'amministrazione che si affida a un legale esterno: chi non presidia correttamente la procedura di affidamento si espone a conseguenze che vanno ben oltre la mera irregolarità formale.
Il nodo della motivazione e i limiti dell'affidamento diretto continuativo
La prassi di rinnovare tacitamente o per inerzia l'incarico allo stesso professionista, anno dopo anno, senza passare per una procedura selettiva, è oggetto di censura costante da parte della giurisprudenza contabile e amministrativa. La possibilità dell'affidamento diretto a un determinato professionista è ammessa dalle Linee Guida n. 12/2018 dell'ANAC solo in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre.
Ciò vuol dire che il dirigente che firma la determina di affidamento diretto continuativo non può limitarsi a richiamare la fiducia nel professionista o la continuità del rapporto: deve indicare le ragioni concrete e oggettive — tipicamente la peculiare specificità della controversia, la natura nuova e non ancora esaminata dalla giurisprudenza della questione giuridica, la necessità di garantire continuità difensiva in una vertenza già avviata — che rendono non sostituibile quel professionista in quel momento. Il punto è cruciale per comprendere la differenza tra una consulenza continuativa legittima e una che si trasforma in un rapporto para-lavorativo occulto.
La giurisprudenza della Corte dei conti è stata inequivocabile nel rigettare l'argomento secondo cui i deficit strutturali degli uffici pubblici possano giustificare l'esternalizzazione sistematica di compiti istituzionali. Un caso emblematico è quello esaminato dalla Corte dei conti che ha censurato l'affidamento di consulenze esterne generalizzate e continuative sottoscritte direttamente dall'organo politico. Il principio che emerge è netto: in caso di costante e normale necessità di una specifica competenza specialistica, tale professionalità andrà reperita assumendo personale di ruolo a mezzo di pubblico concorso.
In altri termini, la consulenza legale continuativa all'ente pubblico è legittima quando copre un fabbisogno straordinario e temporaneo: diventa illegittima quando si trasforma nel modo ordinario con cui l'ente gestisce il suo contenzioso strutturale, sostituendo di fatto un ufficio legale interno che non si è mai voluto organizzare.
La responsabilità erariale che ne deriva non colpisce solo il dirigente che ha firmato la determina: riguarda anche chi, pur avendo rilevato l'irregolarità, non ha attivato le procedure correttive. Il giudice contabile valorizza, nella valutazione complessiva, la presenza di una situazione articolata che comprende sopravvenienze normative, intreccio tra uffici, organi politici, consulenti e contenziosi civili in corso. Tuttavia, la colpa grave — intesa come violazione manifesta e inescusabile o macroscopico travisamento dei fatti — resta la soglia necessaria per una condanna contabile.
Su questo punto, la Legge 7 gennaio 2026, n. 1 — pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 4 del 7 gennaio 2026 ed entrata in vigore il 22 gennaio 2026 — ha ridisegnato in modo significativo il quadro. La riforma ridisegna l'equilibrio tra controllo, consulenza e responsabilità erariale. Il perno è la riscrittura della colpa grave, l'estensione dei casi in cui risponde solo chi agisce con dolo e un impianto pensato per ridurre la cosiddetta paura della firma e la burocrazia difensiva. La colpa grave viene ora tipizzata: l'art. 1 circoscrive i casi di colpa grave rilevante ai fini della contestazione della responsabilità erariale a tre fattispecie: la violazione manifesta delle norme di diritto applicabili — da valutare tenendo conto del grado di chiarezza e precisione delle norme violate, dell'inescusabilità e della gravità dell'inosservanza — l'affermazione di un fatto la cui esistenza è indiscutibilmente esclusa dagli atti del procedimento, o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento.
La novità è rilevante anche per il profilo assicurativo: è previsto un obbligo di polizza assicurativa per chi assume incarichi che comportano gestione di risorse pubbliche e sottoposizione alla giurisdizione contabile, a copertura di eventuali danni patrimoniali da colpa grave.
Un ulteriore elemento di novità introdotto dalla L. n. 1/2026 riguarda la responsabilità dei professionisti legali che assistono gli enti: la legge estende ad avvocati e procuratori dello Stato il regime di responsabilità civile previsto per i magistrati, anche per la responsabilità erariale. Questa disposizione, applicata al contesto della consulenza continuativa, solleva questioni inedite sul perimetro della responsabilità del legale esterno che abbia concorso a strutturare un rapporto contrattuale viziato.
Sul versante penalistico, occorre considerare anche la recente pronuncia in materia di affidamento diretto e reato di turbata libertà nella scelta del contraente. L'affidamento diretto di appalti pubblici, nei casi consentiti dalla legge, non dà luogo al reato di turbativa della libertà di scelta del contraente, anche quando l'Amministrazione, senza essere obbligata, ha avviato un'indagine comparativa. Non ricorre il reato neppure nel caso in cui l'Amministrazione, senza che la legge lo prescriva, si sia autovincolata ponendo in essere una procedura comparativa con predeterminazione di criteri di aggiudicazione. Così ha stabilito la Cass. pen., Sez. VI, sentenza 14 gennaio 2026, n. 6875, Pres. G. Fidelbo, Rel. P. Di Geronimo, chiarendo che ai fini della concretizzazione del reato di turbata libertà della scelta del contraente, è necessario che il procedimento di comparazione delle offerte scaturisca da criteri predeterminati e, soprattutto, vincolanti ex lege per la pubblica amministrazione.
Infine, sul tema del danno erariale conseguente a scelte organizzative errate dell'ente che coinvolgono rapporti con consulenti e professionisti, merita attenzione la Corte dei conti, Sez. giurisdizionale per la Regione Lazio, sentenza 20 febbraio 2026, n. 82/2026 (udienza del 5 febbraio 2026). Il Collegio ha valorizzato, nell'escludere la responsabilità del funzionario convenuto, la presenza di una situazione articolata: sopravvenienze normative, intreccio tra uffici, organi politici, consulenti e contenziosi civili in corso, oltre alla necessità di non contraddire una linea difensiva già intrapresa dall'ente.
Cosa deve fare concretamente l'ente: adempimenti chiave e profili operativi
Strutturare correttamente una consulenza legale continuativa richiede una sequenza di atti precisi. In primo luogo, la determina a contrarre deve individuare con chiarezza il fabbisogno specifico che giustifica il ricorso esterno, la sua natura straordinaria e non strutturale, e le ragioni che rendono necessaria quella specifica professionalità. Secondariamente, l'ente deve rispettare gli obblighi di pubblicazione: la pubblicazione sul sito istituzionale, nella sezione Amministrazione Trasparente, sotto-sezione Bandi di gara e contratti, e la trasmissione alla Pubblica Funzione rimangono condizioni di efficacia e liquidazione del compenso. Il CIG è obbligatorio. La rotazione — principio richiamato dall'ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa — impone che, anche per i servizi legali continuativi, l'ente non si leghi in modo permanente allo stesso professionista, ma adotti criteri di equa ripartizione ragionata degli incarichi in funzione della loro natura e delle caratteristiche del professionista.
Per gli enti che intendano strutturare un rapporto legale stabile e articolato, il modello più corretto è quello dell'appalto di servizi con procedura selettiva, anche semplificata. Per gli incarichi singoli e occasionali, l'affidamento diretto rimane possibile ma richiede motivazione specifica e non può trasformarsi in prassi reiterata. La riforma della Corte dei conti interviene sul controllo preventivo di legittimità, estendendolo tra l'altro ai contratti di appalto di lavori, servizi e forniture sopra soglia UE.
Norberto Bobbio, riflettendo sulle degenerazioni del potere burocratico, osservava che la corruzione non nasce sempre dalla malafede, ma spesso dall'abitudine: dal fare oggi quello che si è sempre fatto ieri, senza chiedersi se era giusto farlo. La consulenza legale continuativa all'ente pubblico è uno di quegli ambiti in cui l'abitudine al rinnovo silenzioso si è consolidata per decenni, sfidando ogni logica di evidenza pubblica. La riforma del 2026 — con la tipizzazione della colpa grave, l'estensione della responsabilità agli avvocati coinvolti e il rafforzamento del controllo preventivo — sembra voler spezzare proprio questa catena dell'abitudine, imponendo a chi firma gli atti di sapere davvero perché lo fa.
Redazione - Staff Studio Legale MP
