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La consulenza legale continuativa affidata a un avvocato esterno da parte di un ente pubblico è uno degli strumenti più utili e, al tempo stesso, più esposti a contestazioni sotto il profilo della legittimità dell'affidamento, della trasparenza e della responsabilità erariale. Tra il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), il TUPI (D.Lgs. 165/2001) e la recentissima riforma della responsabilità contabile introdotta dalla Legge 1/2026, il quadro normativo è in profonda evoluzione. Questo articolo analizza i profili operativi critici che ogni responsabile di ente locale, Comune, ASL, ente strumentale o società a partecipazione pubblica deve conoscere prima di procedere all'affidamento, con un focus sulle pronunce più recenti.
«Legum servi sumus ut liberi esse possimus» — siamo schiavi delle leggi per poter essere liberi, insegnava Cicerone, e non vi è contesto in cui questa massima risuoni con più forza che nel rapporto tra la pubblica amministrazione e il diritto: un rapporto nel quale anche la scelta del proprio consulente legale è, essa stessa, un atto giuridico soggetto a regole precise, controlli serrati e, oggi più che mai, a conseguenze erariali concrete.
Il tema della consulenza legale continuativa affidata da un ente pubblico a un avvocato esterno è, apparentemente, una questione tecnica di secondo piano. In realtà, si tratta di uno dei terreni più insidiosi dell'intera amministrazione pubblica: un terreno sul quale si incrociano la disciplina degli appalti pubblici, le norme sul pubblico impiego, gli obblighi di trasparenza, la vigilanza dell'ANAC e — con la riforma del 2026 — un sistema di responsabilità erariale profondamente rinnovato.
Il nodo centrale: consulenza occasionale o servizio legale continuativo?
L'affidamento dei servizi legali costituisce appalto qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell'unità di tempo considerata, di regola il triennio; il singolo incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d'opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione. Questa distinzione, apparentemente semplice, produce effetti procedurali radicalmente diversi e costituisce la prima verifica che ogni ente deve compiere prima di strutturare il rapporto con il professionista esterno.
L'affidamento di tali servizi legali comporta la stipula di un contratto di appalto pubblico sia che si tratti di prestazione d'opera professionale per incarichi periodici e saltuari, sia che si tratti di appalto di servizi in senso stretto per incarichi continuativi ed organizzati: nel primo caso (incarico saltuario ed occasionale) la PA non è tenuta al rigoroso rispetto delle regole di evidenza pubblica, ma soltanto ad osservare alcuni principi in tema di accesso al mercato; nel secondo caso (servizi legali continuativi svolti in forma organizzata) occorre seguire le procedure competitive a carattere semplificato o alleggerito di cui all'art. 127 del Codice.
La distinzione non è meramente accademica. Un ente che eroga retribuzione periodica fissa a un avvocato esterno per la gestione ordinaria delle questioni legali — pareri, contratti, rapporti con fornitori, contenzioso corrente — senza aver attivato una procedura comparativa almeno semplificata, si espone a un doppio rischio: l'annullamento del contratto in sede di controllo e, soprattutto, la contestazione erariale nei confronti del dirigente che ha sottoscritto l'atto di conferimento.
Vale la pena ricordare, sul piano del diritto positivo, che gli incarichi specifici si riferiscono alla rappresentanza legale di un ente in arbitrati, conciliazioni o procedimenti giudiziari, nonché alla consulenza legale in preparazione di tali procedimenti, purché svolta da un avvocato e in presenza di un'alta probabilità che la questione trattata divenga oggetto di contenzioso. Solo questa tipologia rientra nell'esclusione dall'applicazione del Codice dei contratti; tutto ciò che va oltre — il presidio giuridico stabile, la consulenza strategica ordinaria, la supervisione dei contratti — ricade nell'alveo dell'appalto di servizi legali.
Qualora l'amministrazione affidi all'esterno la complessiva gestione dei servizi legali di cui all'Allegato XIV della direttiva 2014/24/UE, ivi inclusa la difesa giudiziale, tale affidamento è qualificato come un appalto di servizi rientrante nei settori ordinari, per il quale trovano applicazione le disposizioni di cui all'art. 127 del D.Lgs. 36/2023.
Gli obblighi di trasparenza che ne derivano sono altrettanto stringenti. Per ciascun titolare di incarico di collaborazione e consulenza devono essere pubblicati: gli estremi dell'atto di conferimento dell'incarico; il curriculum vitae; i dati relativi allo svolgimento di incarichi o alla titolarità di cariche in enti di diritto privato; i compensi comunque denominati relativi al rapporto di consulenza; l'attestazione dell'avvenuta verifica dell'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interesse. La sezione "Amministrazione trasparente" del sito istituzionale deve essere aggiornata entro tre mesi dal conferimento e per i tre anni successivi alla cessazione dell'incarico.
Il requisito dell'utilità concreta e verificabile della consulenza è, poi, un elemento che la giurisprudenza contabile ha sempre esaminato con rigore. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza contabile, la natura fiduciaria dell'incarico conferito non può in alcun modo giustificare la deroga alla regola secondo cui l'attività delle pubbliche amministrazioni non viene svolta oralmente e informalmente, bensì per iscritto, con l'acquisizione di documenti al protocollo dell'ente e l'adozione di conseguenti provvedimenti e delibere. Gli asseriti rapporti verbali con il consulente, privi di documentazione scritta e protocollata, non costituiscono prova sufficiente dell'espletamento dell'incarico né — soprattutto — dimostrano la sussistenza di concrete esigenze tecnico-amministrative che giustificassero il conferimento esterno. In assenza di queste condizioni, costituisce un ingiustificato pregiudizio economico l'incarico al consulente estraneo all'amministrazione a fronte di non identificati contributi consulenziali e legali.
La riforma della responsabilità erariale e i nuovi scenari per dirigenti e funzionari
Il quadro normativo di riferimento ha subito, nel gennaio 2026, una svolta di rilevanza sistemica che ogni ente pubblico deve conoscere e che incide direttamente sui comportamenti da tenere in materia di conferimento degli incarichi legali. È entrata in vigore il 22 gennaio 2026 la Legge n. 1 del 7 gennaio 2026, recante "Modifiche alla legge 14 gennaio 1994, n. 20, e altre disposizioni nonché delega al Governo in materia di funzioni della Corte dei conti e di responsabilità amministrativa e per danno erariale"; la legge, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 4 del 7 gennaio 2026, è stata approvata definitivamente dal Senato nella seduta del 27 dicembre 2025.
Il fulcro della riforma è rappresentato da una puntuale ridefinizione della nozione di colpa grave, elemento centrale per l'affermazione della responsabilità erariale. La legge chiarisce che la colpa grave sussiste esclusivamente in presenza di: violazione manifesta delle norme di diritto applicabili; affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrovertibilmente esclusa dagli atti del procedimento; negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrovertibilmente dagli atti. Questo significa, in termini pratici, che il dirigente che conferisce un incarico legale continuativo senza procedura comparativa, in violazione manifesta del D.Lgs. 36/2023, si trova oggi di fronte a un accertamento di colpa grave che la legge tipizza con precisione.
La legge introduce inoltre un obbligo assicurativo generalizzato: chiunque assuma un incarico che comporti la gestione di risorse pubbliche ed è sottoposto alla giurisdizione della Corte dei conti deve stipulare, prima dell'assunzione dell'incarico, una polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati per colpa grave. La disposizione è destinata ad avere un impatto immediato sulle procedure di nomina interna: i dirigenti che autorizzano spese per consulenze esterne sono destinatari, a pieno titolo, di questa nuova forma di copertura obbligatoria.
In questo contesto si inscrive la recentissima pronuncia della Corte dei conti – Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio – con sentenza depositata il 20 febbraio 2026, procedimento n. 82/2026 (udienza del 5 febbraio 2026), che ha rigettato l'azione di responsabilità promossa dalla Procura regionale nei confronti di un dipendente di un Comune, segnando un'importante affermazione sulla necessità di valutare la complessità del contesto operativo nel quale il funzionario ha operato. La decisione diventa anche un'occasione per ribadire — con un'ampia parte motivazionale — le coordinate della responsabilità amministrativa e l'impatto della riforma del 2026 sull'illecito contabile, in particolare su colpa grave e potere riduttivo. Il Collegio valorizza la presenza di una situazione articolata: sopravvenienze normative, intreccio tra uffici, organi politici, consulenti e contenziosi civili in corso, oltre alla necessità di non contraddire una linea difensiva già intrapresa dall'ente.
Di assoluto rilievo, sempre nell'arco temporale recente, è la pronuncia delle Sezioni Riunite in sede giurisdizionale della Corte dei conti con sentenza n. 3/2026, depositata il 3 marzo 2026. Con la sentenza n. 3/2026 le Sezioni Riunite segnano un autentico cambio di paradigma nella tutela del danno all'immagine. Le Sezioni Riunite introducono un'interpretazione finalistica e teleologica: l'espressione "a danno della PA" comprende ogni delitto doloso che comprometta l'immagine funzionale dell'ente, in coerenza con i principi di buon andamento e imparzialità sanciti dall'art. 97 Cost. Il messaggio per gli enti che gestiscono i rapporti con i consulenti legali esterni è diretto: anche il danno reputazionale derivante da comportamenti scorretti nella gestione degli incarichi — favoritismi, aggiramento delle procedure, scelte opache — è oggi pienamente azionabile quale danno erariale.
Sul versante del contenzioso amministrativo, il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza del 19 febbraio 2026, n. 1329, Pres. De Nictolis, Rel. Scarpato (NB: estremi riportati da fonte secondaria, da verificare prima della pubblicazione), è intervenuto in materia di acquisizione di prestazioni e servizi da parte della pubblica amministrazione, ribadendo la centralità dei principi di trasparenza e pubblicità anche per i contratti esclusi dal pieno perimetro del Codice degli appalti. Il principio di favor per l'evidenza pubblica — sia pure nelle forme alleviate — permea l'intera materia e non ammette deroghe basate sulla mera natura fiduciaria del rapporto con il professionista.
Occorre infine richiamare il tema, assai concreto, delle c.d. liti temerarie. Le liti che la pubblica amministrazione non avrebbe dovuto intraprendere, accogliendo in via amministrativa pretese di cittadini o di propri dipendenti fondate su chiari dati normativi o pacifici indirizzi giurisprudenziali, configurano un danno erariale: i costi della soccombenza patiti dalla PA divengono non più un esborso fisiologico, ma patologico, ascrivibile anche ad avvocati che abbiano suggerito scelte gestionali erronee e diseconomiche o che non abbiano suggerito una chiusura stragiudiziale a fronte di situazioni difficilmente difendibili. Questo principio rafforza l'importanza di strutturare correttamente il rapporto di consulenza: il legale esterno che accompagna l'ente nelle decisioni strategiche deve avere — ed esercitare — una funzione attiva di prevenzione del danno, non di semplice esecuzione delle scelte già compiute dagli organi politici.
Come scriveva Franz Kafka in Il Processo: «La procedura è di per sé il giudizio». Nell'amministrazione pubblica, la correttezza del percorso seguito vale quanto — se non più del — risultato finale. Un incarico legale affidato nel rispetto di tutte le regole è un incarico che protegge l'ente, il dirigente, e — in ultima analisi — i cittadini che di quell'ente sono i reali titolari.
Redazione - Staff Studio Legale MP
