Un consorzio si aggiudica un appalto di servizi. Presenta in gara un'offerta competitiva, rispetta i minimi salariali, indica il CCNL applicato. Eppure viene escluso. Il motivo? Il documento con cui aveva dichiarato di voler assorbire i lavoratori dell'impresa uscente era privo delle concrete modalità operative. Nessun dettaglio sull'inquadramento, nulla sulle ore di lavoro previste, silenzio sull'anzianità pregressa. La stazione appaltante esclude. Il TAR conferma. Il Consiglio di Stato, con sentenza del 19 marzo 2026, n. 2343, Sez. III, consolida l'orientamento: la clausola sociale si rispetta nei contenuti, non si assolve con le parole.
Questo è il territorio più insidioso e meno raccontato della clausola sociale negli appalti pubblici: non il se applicarla, ormai fuori discussione, ma il come documentare il proprio impegno in sede di offerta, pena l'esclusione.
Il quadro normativo dopo il Correttivo: art. 57 e art. 102 del D.Lgs. 36/2023
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) rappresenta un passo significativo verso il rafforzamento delle tutele per i lavoratori coinvolti negli appalti pubblici. In particolare, l'articolo 102 del nuovo codice ne delinea i contorni applicativi, stabilendo l'obbligo per gli operatori economici di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato.
Con il decreto correttivo D.Lgs. 209/2024, il legislatore è poi intervenuto ulteriormente: è stato modificato l'art. 57 del Codice dei contratti pubblici, introducendo il nuovo comma 2-bis, che rinvia all'Allegato II.3 e stabilizza nel Codice quanto già previsto per i contratti finanziati dal PNRR e dal PNC. Tra i nuovi obblighi entrati a regime, l'obbligo per gli operatori economici con oltre 50 dipendenti di presentare, a pena di esclusione, il rapporto sulla situazione del personale, unitamente all'impegno ad assicurare almeno il 30% delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto all'occupazione femminile e giovanile.
Parallelamente, il MIT ha chiarito con il parere n. 3502/2025 che le clausole sociali dell'Allegato II.3 si applicano a tutti gli appalti di lavori e servizi, esclusi quelli di natura intellettuale. Un'estensione importante, che elimina il margine di discrezionalità che alcune stazioni appaltanti si riservavano nel decidere se inserire o meno la clausola.
Il dato normativo è dunque chiaro: la clausola sociale è strutturale, non opzionale. Ma è proprio nell'attuazione concreta che si annidano le trappole.
Cosa emerge dalla giurisprudenza più recente? Un orientamento che si sta consolidando con coerenza sorprendente su tre fronti distinti, spesso ignorati dalla pratica.
Primo fronte: il progetto di riassorbimento come requisito sostanziale. Come chiarito da un filone giurisprudenziale in rapida sedimentazione, l'art. 102 del Codice prevede che l'operatore economico debba indicare nell'offerta le modalità con le quali intende adempiere agli impegni assunti in relazione alla clausola sociale. Non una generica formula di stile, ma un documento che illustri concretamente la propria organizzazione. La mancanza di questo dettaglio — come confermato dal Cons. di Stato, Sez. III, 19 marzo 2026, n. 2343 — può legittimare l'esclusione senza necessità di soccorso istruttorio, poiché non si tratta di integrare una dichiarazione incompleta ma di colmare un vuoto sostanziale di contenuto.
Secondo fronte: il superminimo non "salva" l'offerta. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3209/2026, ha chiarito che il superminimo non può essere utilizzato per colmare le differenze retributive tra CCNL negli appalti pubblici. Questo punto merita attenzione. Alcune imprese, nel cambio di appalto, applicano un CCNL diverso da quello dell'uscente, ma cercano di compensare i gap retributivi con voci accessorie o superminimi individuali. Il Consiglio di Stato chiude questa via: l'equivalenza tra contratti collettivi va verificata sul piano strutturale delle tutele, non rattoppata con aggiunte economiche ex post.
La sentenza Cons. di Stato n. 9484/2025 aveva già chiarito che, negli appalti pubblici, la verifica di equivalenza tra CCNL non può basarsi su un mero confronto numerico degli scostamenti economici o normativi. La valutazione deve invece considerare il livello complessivo di tutela garantito ai lavoratori, in coerenza con l'art. 110 del Codice dei contratti. Viene così superato l'approccio rigido dei criteri ANAC, restituendo alla stazione appaltante un potere valutativo sostanziale. Gli operatori possono applicare CCNL differenti, purché assicurino una tutela globalmente adeguata.
Terzo fronte: clausola sociale come obbligo vincolante anche tra CCNL diversi. La questione più spinosa, in sede lavoristica, è quella dell'impresa subentrante che applica un contratto collettivo differente da quello del gestore uscente. La Corte di Cassazione ha stabilito che la clausola sociale cambio appalto, prevista dal contratto collettivo applicato dalla nuova azienda, impone l'obbligo di assunzione anche se l'impresa precedente applicava un contratto collettivo diverso. Lo scopo della clausola è tutelare l'occupazione, e questo obiettivo prevale sulle differenze contrattuali.
Sul piano del trattamento economico, la Cassazione ha precisato che il termine "applicabile" deve essere inteso in senso oggettivo, riferito al settore merceologico dell'appalto e non alle preferenze soggettive del datore di lavoro, con l'obiettivo di evitare fenomeni di concorrenza sleale basati sul ribasso dei costi del lavoro. Il subentrante non può quindi scegliere autonomamente il CCNL che ritiene più conveniente: il perimetro è definito dalla natura dell'appalto, non dalle proprie preferenze organizzative.
Altrettanto significativa è la posizione della Cass. civ., Sez. Lavoro, ord. 7 maggio 2025 n. 11989, che ha affrontato il caso della clausola sociale nel settore trasporto aereo, stabilendo che la clausola sociale opera solo con il concreto inizio dell'attività del subentrante — principio che inverte il comune pregiudizio secondo cui l'obbligo di assunzione sorgerebbe automaticamente all'aggiudicazione.
Il rischio sottovalutato: l'anzianità pregressa tra norme, gare e sentenze
C'è un profilo che gli articoli sull'argomento tendono a liquidare in poche righe e che invece genera contenziosi rilevanti: il riconoscimento dell'anzianità pregressa al lavoratore assorbito.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che la clausola sociale deve essere compatibile con l'organizzazione dell'impresa subentrante, senza obbligare all'assunzione automatica e generalizzata del personale né a garantire inquadramento e anzianità pregressi. Eppure la lex specialis di gara può spingersi oltre: alcune stazioni appaltanti inseriscono nei capitolati clausole che estendono la tutela agli scatti di anzianità futuri, non solo a quelli maturati. Quando l'impresa concorrente sottostima questo costo in sede di offerta, incorre nel rischio anomalia.
È quanto accade quando la stazione appaltante valuta anomala l'offerta per sottostima del costo del personale: il giudice amministrativo ha ritenuto che la clausola sociale, nel mirare alla salvaguardia dei livelli retributivi legati ai livelli di inquadramento e all'anzianità maturata fino alla data della gara, si estenda oltre l'anzianità maturata fino al cambio di appalto, riguardando anche gli scatti ulteriori di anzianità che i lavoratori avrebbero maturato nel corso dell'appalto se fossero rimasti alle dipendenze del precedente gestore.
Il punto è cruciale dal punto di vista pratico: un'impresa che formula l'offerta senza leggere attentamente questa clausola della lex specialis, computando solo il costo di riassorbimento "al momento del subentro", può trovarsi con un'offerta anomala oppure — peggio — con un contenzioso lavoristico durante l'esecuzione del contratto.
La sentenza n. 9075/2025 del Consiglio di Stato interviene sul complesso bilanciamento tra efficienza economica e garanzie sociali negli appalti ad alta intensità di manodopera. Nel respingere l'appello di un operatore escluso da una gara per servizi di pulizia, il Collegio ribadisce che la clausola sociale e l'equivalenza delle tutele (art. 11 D.Lgs. 36/2023) non sono principi negoziabili, e che la loro violazione strutturale rende l'offerta insostenibile, a prescindere dai successivi tentativi di giustificazione.
Cosa deve fare in concreto l'operatore economico che partecipa a una gara con clausola sociale? La risposta pratica si articola in alcuni passaggi obbligati. Prima di tutto, leggere la lex specialis non solo per il prezzo, ma per verificare se la clausola sociale impone anche il mantenimento dell'anzianità, degli scatti futuri o di specifici livelli di inquadramento. In secondo luogo, costruire il progetto di riassorbimento come documento autonomo e dettagliato: non una clausola di stile ma un piano che indichi quanti lavoratori, con quale inquadramento, a quali ore, a quali condizioni. Terzo, verificare se il proprio CCNL è equivalente a quello del gestore uscente in termini di tutele globali — non solo di paga base. Infine, quantificare correttamente il costo del personale nell'offerta economica, tenendo conto degli oneri aggiuntivi legati al riassorbimento.
Come scrive Rodotà in Il diritto di avere diritti, «il diritto non è solo norma che comanda, ma anche promessa che genera aspettative legittime». La clausola sociale è precisamente questo: una promessa codificata che la stazione appaltante incorpora nel bando e che i lavoratori dell'appaltatore uscente possono invocare. Ignorarla nella struttura dell'offerta non è una scelta imprenditoriale: è un errore giuridico con conseguenze concrete, che la giurisprudenza più recente non ha nessuna intenzione di attenuare.
La tensione tra libertà di organizzazione d'impresa e tutela occupazionale non si risolve a favore di uno solo dei due poli — e il summum ius summa iniuria vale anche qui: un'applicazione rigida e acritica della clausola sociale che imponesse l'assunzione integrale del personale uscente, a qualunque condizione, comprimerebbe la libertà d'impresa in modo sproporzionato. Ma l'orientamento attuale è chiaro nel dire che la flessibilità organizzativa dell'impresa subentrante ha un confine: quello entro cui le tutele dei lavoratori sono garantite nella sostanza, non aggirate nella forma.
Redazione - Staff Studio Legale MP
