La fase di esecuzione di un contratto pubblico può presentare criticità legate al mantenimento ininterrotto dei requisiti di partecipazione da parte dell’aggiudicatario. Se, a lavori avviati, emerge una causa ostativa (ad esempio un’interdittiva antimafia o un grave illecito professionale), la stazione appaltante deve decidere se risolvere il contratto o proseguire nell’esecuzione. Da un lato il principio di legalità impone che l’operatore economico mantenga i requisiti morali e professionali lungo tutta la durata dell’appalto; dall’altro lato, recenti pronunce giurisprudenziali delineano margini di discrezionalità che, in situazioni particolari, consentono di evitare un automatismo espulsivo e di tutelare al contempo l’interesse pubblico alla conclusione dell’opera.
Nei contratti pubblici vige il principio della continuità nel possesso dei requisiti di ordine generale: l’impresa aggiudicataria deve conservarli dalla partecipazione alla gara fino a fine lavori. Questo principio, affermato già dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (20 luglio 2015, n. 8) e oggi recepito implicitamente nel nuovo Codice dei contratti pubblici, mira a garantire che la Pubblica Amministrazione non porti a termine un appalto con un soggetto divenuto inaffidabile o privo dei requisiti di integrità. Le cause di esclusione previste ex art. 80 D.Lgs. 50/2016 (ora artt. 94 e 95 D.Lgs. 36/2023) – come condanne penali gravi, misure antimafia, violazioni fiscali o gravi illeciti professionali – riflettono valori di legalità sostanziale che devono permanere anche dopo l’aggiudicazione. In pratica, se durante la fase esecutiva sopravviene una situazione che, se nota in gara, avrebbe comportato l’esclusione dell’operatore, si pone un serio problema di legittimità nel proseguire il rapporto contrattuale.
Un caso tipico è quello dell’informativa antimafia interdittiva che colpisce l’appaltatore in corso di contratto. Si tratta di un provvedimento prefettizio che vieta alle pubbliche amministrazioni di contrarre con un’impresa sospettata di contiguità mafiosa. Secondo la giurisprudenza, l’interdittiva antimafia fa scattare una vera e propria incapacità giuridica ex lege in capo all’impresa colpita, limitatamente ai rapporti con la P.A. (cfr. TAR Sicilia, Catania, Sez. V, 4 febbraio 2025, n. 478). In tale situazione la stazione appaltante non può fare altro che recedere dal contratto: il recesso per sopravvenuta informativa antimafia è considerato un atto dovuto e di natura autoritativa, giustificato dall’esigenza pubblicistica di scongiurare legami contrattuali con imprese infiltrate. Significativamente, il TAR etneo ha chiarito che questo potere di recesso, esercitabile anche durante l’esecuzione, prevale sulle regole di diritto privato e spetta alla giurisdizione amministrativa in quanto espressione di potestà pubblica (il che tutela la P.A. da eventuali richieste risarcitorie contrattuali, stante la legittimità del suo agire autoritativo).
Oltre ai provvedimenti antimafia, anche altre cause sopravvenute possono minare l’affidabilità dell’appaltatore. Si pensi all’applicazione di misure interdittive penali (ad es. un divieto temporaneo di contrarre per illeciti ex D.Lgs. 231/2001) oppure alla scoperta di un grave illecito professionale non noto prima (come false dichiarazioni o inadempimenti rilevanti in altri appalti). In una vicenda recente, ad esempio, la stazione appaltante ha risolto un contratto di lavori pubblici dopo aver appreso che il legale rappresentante di una società consociata all’appaltatore era destinatario di un’interdittiva a contrarre disposta in sede penale. Il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima tale risoluzione, sottolineando che l’evento sopravvenuto – sebbene riguardante un soggetto collegato e non direttamente l’affidatario – incideva sull’affidabilità complessiva dell’operatore (Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2025, n. 4417). In quel caso il fatto è stato sussunto fra i gravi illeciti professionali (art. 80, comma 5, lett. c, D.Lgs. 50/2016) e considerato idoneo a giustificare lo scioglimento del vincolo ex art. 108 del medesimo decreto. La sentenza della Quinta Sezione richiama espressamente il principio generale: i requisiti di moralità professionale devono sussistere senza soluzione di continuità per tutta la durata dell’esecuzione contrattuale. La perdita sopravvenuta di tali requisiti costituisce di per sé una causa autonoma di risoluzione, anche se non menzionata fra le specifiche clausole risolutive del contratto. In altre parole, la P.A. ha non solo la facoltà, ma l’onere di attivarsi per risolvere il contratto ogniqualvolta emergano elementi gravi che avrebbero impedito, ab initio, l’aggiudicazione: diversamente, si vanificherebbe la tutela della legalità sostanziale nell’esecuzione degli appalti.
Non sempre, tuttavia, la presenza di una causa ostativa sopravvenuta conduce inevitabilmente alla cessazione anticipata del contratto. La jurisprudence più attuale mostra una sensibilità verso i casi in cui il rigore del principio di continuità possa essere temperato da considerazioni di proporzionalità e buon andamento. Emblematico è il diverso approccio emerso in materia di informative antimafia sospese. Il Consiglio di Stato ha affrontato il caso di un’impresa già colpita da interdittiva ma ammessa a una procedura di controllo giudiziario ex art. 34-bis D.Lgs. 159/2011, misura che aveva sospeso gli effetti dell’interdittiva per consentire all’azienda di risanarsi sotto vigilanza. Allo scadere del controllo, l’impresa aveva chiesto l’aggiornamento della propria posizione al Prefetto, restando in attesa di esito; nel frattempo, però, la stazione appaltante ha risolto il contratto, ritenendo di non poter più differire l’estromissione. Ebbene, i giudici hanno reputato illegittimo questo recesso “anticipato”. In primo grado il TAR Marche aveva già annullato la risoluzione, e tale verdetto è stato confermato in appello dal Consiglio di Stato (Sez. III, 10 marzo 2025, n. 1937). Nella sua pronuncia, il Collegio ha chiarito che la risoluzione del contratto non è automatica nel caso in cui l’impresa, pur formalmente destinataria di un’interdittiva, si trovi in una fase di verifica e collaborazione con lo Stato che ne sospende temporaneamente gli effetti. In situazioni particolari come questa – in cui la causa ostativa esisteva già prima della stipula ma la sua efficacia era congelata per legge – all’amministrazione è riconosciuto un margine di discrezionalità. Più precisamente, finché è in corso l’iter di aggiornamento prefettizio conseguente al controllo giudiziario positivo, la P.A. può valutare di sospendere l’esecuzione (ai sensi dell’art. 107 del vecchio Codice, ora art. 121 D.Lgs. 36/2023) anziché risolvere immediatamente il contratto. Questa interpretazione si fonda su una lettura restrittiva delle norme sulle risoluzioni obbligatorie: l’art. 108, comma 2, D.Lgs. 50/2016 (analogo all’art. 122, comma 2, D.Lgs. 36/2023) elenca tassativamente i casi di risoluzione dovuta, tra cui rientra l’interdittiva antimafia sopravvenuta in corso di esecuzione; ma tale previsione non copre l’ipotesi in cui l’interdittiva fosse già nota e sospesa ab origine. Ne deriva che, in questo frangente, non vi è un esito predeterminato dalla legge: la stazione appaltante non era obbligata a sciogliere subito il contratto, potendo attendere l’esito dell’aggiornamento e ponderare il da farsi. Questa soluzione è apparsa coerente anche con il diritto euro-unitario, che all’art. 73 della Direttiva 2014/24/UE prevede cause facoltative di risoluzione dei contratti pubblici, ma non impone recessi automatici post-gara nemmeno in presenza di cause di esclusione originarie. In sostanza, il Consiglio di Stato ha riconosciuto che il principio del risultato – ora sancito dall’art. 1 del nuovo Codice – consente di dare rilevanza alle esigenze concrete dell’amministrazione nella fase esecutiva (come il completamento dell’opera o del servizio), purché ciò non comprometta il principio di legalità. Nel caso in esame, la P.A. era consapevole fin dall’inizio del carattere temporaneo della “pulizia” antimafia dell’impresa e avrebbe potuto pianificare misure gestionali invece di procedere con un recesso immediato basato su un elemento formale (la riattivazione dell’interdittiva) senza attendere l’aggiornamento: la valutazione posticipata, secondo il giudice, sarebbe stata non solo legittima ma anche più aderente allo spirito collaborativo della normativa antimafia riformata.
Dalle pronunce analizzate emergono due insegnamenti complementari. Anzitutto, la tutela dell’integrità nelle commesse pubbliche resta un valore primario: la P.A. ha il dovere di vigilare sul mantenimento dei requisiti dichiarati in gara e di reagire prontamente se questi vengono meno durante l’esecuzione (fiat iustitia, ruat caelum – sia fatta giustizia, crolli pure il cielo). Al contempo, è necessario contestualizzare le decisioni alla luce delle circostanze: l’ordinamento ammette eccezioni ragionevoli quando il rigore formale rischia di tradursi in eccesso di zelo o inefficienza. Come ammoniva Cicerone, «summum ius, summa iniuria» (l’applicazione del diritto in misura estrema può sfociare in massima ingiustizia): una stazione appaltante saggia saprà distinguere i casi in cui è indispensabile risolvere un contratto per ragioni di legalità da quelli in cui, invece, una causa ostativa meramente formale o transitoria può essere gestita diversamente senza sacrificare l’interesse pubblico. Del resto, «la misericordia non è un obbligo. Scende dal cielo come il refrigerio della pioggia sulla terra. È una doppia benedizione: benedice chi la dà e chi la riceve» (William Shakespeare). In questo equilibrio tra fermezza e flessibilità, tra legalità e risultato, risiede la chiave per amministrare gli appalti pubblici con giustizia sostanziale.
Redazione - Staff Studio Legale MP
