Immaginate di partecipare a una gara pubblica, di presentare un contratto di avvalimento formalmente ineccepibile — redatto per iscritto, firmato da entrambe le parti, con indicazione delle risorse messe a disposizione — e di essere comunque esclusi. Non per un vizio formale evidente, ma per una clausola che sembrava un'ordinaria cautela commerciale tra le due imprese: una previsione di decadenza del vincolo legata al mancato accordo sul subappalto, o al non raggiungimento di una certa percentuale sull'importo dei lavori. È esattamente questo lo scenario che il Consiglio di Stato ha censurato con forza crescente, definendo una linea giurisprudenziale che ogni impresa partecipante a gare pubbliche deve conoscere.
Il contratto di avvalimento sotto il Codice del 2023: una disciplina più esigente
L'istituto dell'avvalimento — che consente a un operatore economico privo di determinati requisiti di qualificazione di "appoggiarsi" alle risorse di un'altra impresa per partecipare a una gara — è disciplinato dall'art. 104 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nuovo Codice dei contratti pubblici). La disciplina del Codice del 2023 segna un cambio di impostazione netto rispetto all'art. 89 del Codice del 2016: non è più incentrata sul mero prestito dei requisiti al fine di migliorare la propria offerta, ma sullo stesso contratto di avvalimento, in forma scritta a pena di nullità e, di norma, oneroso, con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione del concorrente, per tutta la durata dell'appalto, le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali di cui necessita.
Questa scelta legislativa non è neutra: il legislatore ha voluto che l'avvalimento fosse uno strumento di effettiva integrazione delle capacità, non un espediente documentale. E la giurisprudenza ha preso sul serio questa intenzione, sviluppando una casistica ormai ricca e, sotto certi aspetti, sorprendente.
Occorre ricordare la distinzione fondamentale tra le due tipologie principali: l'avvalimento tecnico-operativo riguarda i requisiti di capacità tecnico-professionale, mentre quello di garanzia concerne le capacità economico-finanziarie. Per il primo tipo, la giurisprudenza è costantemente più severa: nell'avvalimento tecnico-operativo l'impresa ausiliaria presta all'impresa ausiliata i mezzi materiali necessari alla corretta esecuzione del contratto, contribuendo direttamente, per tale via, all'esecuzione del contratto. Questo significa che il contratto deve contenere impegni concreti, verificabili, stabili. Ed è qui che si annida il rischio più insidioso.
Le clausole potestative: il vizio che non si vede ma che esclude
Il Consiglio di Stato ha sentenziato che è da considerarsi non valido, comportando l'esclusione dalla gara del concorrente, un contratto di avvalimento contenente clausole che prevedano l'immediata decadenza del vincolo negoziale al verificarsi di determinate vicende collegate alle previsioni contrattuali sul corrispettivo — in termini di prelazione sul subappalto, oltreché di percentuale sull'importo dei lavori — in quanto ciò vale a compromettere la stabilità dello stesso avvalimento, proprio in conseguenza del possibile venir meno della sua efficacia per le vicende inter partes.
Si tratta della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2026, n. 148, che ha dato continuità all'orientamento già espresso dalla medesima Sezione con la pronuncia n. 3233/2025, resa in un giudizio tra le stesse parti e concernente la medesima gara.
Il ragionamento del Collegio è rigoroso e merita di essere compreso nel suo nucleo essenziale. L'avvalimento non è un contratto tra privati che produce effetti solo tra le parti: è uno strumento con cui il concorrente dimostra alla stazione appaltante che disporrà, per tutta la durata dell'appalto, delle risorse necessarie all'esecuzione. Qualunque clausola che condizioni questa disponibilità a vicende economiche interne — il corrispettivo pattuito, la prelazione sul subappalto, la percentuale sui ricavi — trasforma il requisito da certo a eventuale. Tali pattuizioni compromettono la stabilità del possesso dei requisiti richiesti dal bando, esponendo l'Amministrazione al rischio di veder mancare le risorse necessarie durante l'esecuzione del contratto.
Vale qui il brocardo vigilantibus iura subveniunt: il diritto protegge chi sta attento. E il giudice amministrativo non perdona la distrazione.
Il tema si intreccia con un altro profilo critico emerso con nettezza nella giurisprudenza recente: la specificità delle risorse indicate. L'art. 104 del D.Lgs. 36/2023 richiede che il contratto di avvalimento indichi in modo specifico le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali che l'impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione. Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato con sentenza Sez. V, 11 settembre 2025, n. 7281, il contratto specificava i fatturati e i mezzi — trattori, macchine operatrici — messi a disposizione, ma non faceva alcun riferimento alle risorse umane. Questa omissione è stata ritenuta fatale, in quanto la mancata indicazione delle risorse, richiesta dal disciplinare di gara, rendeva il contratto nullo. La decisione evidenzia che, in un appalto di servizi come lo sgombero neve, le risorse umane sono un elemento fondamentale per la corretta esecuzione.
Il quadro si arricchisce ulteriormente con una pronuncia recentissima sulla forma del contratto: il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 20 marzo 2026, n. 2368, ha chiarito che è valido un contratto di avvalimento concluso in forma scritta ma non digitale, ovverosia senza l'apposizione della firma digitale, ove questa non sia richiesta a pena di nullità dalla lex specialis. Un segnale di ragionevolezza sul profilo formale, che tuttavia non attenua affatto il rigore sul profilo sostanziale: la stabilità delle clausole e la specificità delle risorse restano presupposti ineludibili.
Il filosofo del diritto Luigi Ferrajoli — già richiamato nel nostro blog — ricorda che le garanzie procedurali non sono formalità burocratiche ma condizioni di legittimità sostanziale. In materia di avvalimento, questa intuizione si traduce in modo concreto: la forma scritta è necessaria ma non sufficiente; ciò che conta è che il contratto esprima un impegno reale, stabile e determinato.
Vale qui richiamare Norberto Bobbio, che nel distinguere tra regole che prescrivono e regole che costituiscono metteva in luce come alcune norme non si limitino a vietare comportamenti ma definiscano le condizioni stesse di validità di un atto. L'art. 104 del D.Lgs. 36/2023 è esattamente una norma costitutiva: non basta rispettarla formalmente, occorre che il contratto sia strutturalmente idoneo a garantire ciò che promette.
Cosa significa questo in pratica? Significa che le imprese devono rileggere con attenzione critica le clausole di durata e di scioglimento del contratto di avvalimento. Se il contratto di avvalimento stipulato dall'aggiudicatario con l'ausiliaria, al fine di acquisire un requisito di qualificazione SOA, risulta privo dell'indicazione specifica dei mezzi e delle attrezzature oggetto di prestito, il contratto è affetto da nullità. Ai sensi dell'art. 104, comma 1, del D.Lgs. 36/2023, l'avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto; il contratto è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico.
Alcune indicazioni operative per chi prepara o verifica un contratto di avvalimento tecnico-operativo. Primo: verificare che non vi siano clausole di decadenza o risoluzione legate al corrispettivo, al subappalto o a percentuali sui ricavi — quelle clausole, per quanto commercialmente sensate tra privati, sono vietate in questo contesto e causano l'esclusione. Secondo: elencare analiticamente le risorse umane e strumentali messe a disposizione; l'indicazione generica ("macchinari adeguati", "personale sufficiente") non soddisfa il requisito di specificità. Terzo: verificare che il contratto abbia data certa anteriore alla presentazione dell'offerta. È necessario, per un operatore economico che vuole utilizzare i requisiti di altro soggetto non partecipante alla procedura di evidenza pubblica, la dimostrazione che il contratto di avvalimento con l'ausiliario abbia data certa rispetto a quella di presentazione dell'offerta. Quarto: ricordare che il soccorso istruttorio non salva le carenze sostanziali: il contratto di avvalimento giudicato generico e privo di risorse adeguate è inidoneo a integrare il requisito; escluso anche il soccorso istruttorio, che non può sanare carenze sostanziali né superare il principio di autoresponsabilità del concorrente.
La traiettoria della giurisprudenza è chiara e coerente: il contratto di avvalimento tecnico-operativo deve essere uno strumento di garanzia reale per la stazione appaltante, non un documento di copertura formale. Ogni clausola che introduce incertezza sulla disponibilità delle risorse — anche se formulata con intenzioni del tutto lecite tra le parti — rischia di essere letta come una condizione potestativa che mina l'effettività del vincolo. La posta in gioco è alta: l'esclusione dalla gara, la perdita dell'aggiudicazione, e talvolta la responsabilità verso i propri soci o partner di RTI. Investire nella qualità redazionale del contratto di avvalimento non è un lusso: è una condizione di partecipazione.
Redazione - Staff Studio Legale MP
