Il legislatore italiano ha costruito, intorno alla figura del minore straniero presente nel territorio nazionale, un sistema di protezione che si irradia ben oltre la tutela del bambino in sé, investendo anche la posizione giuridica dei suoi familiari. Quando la Questura emette un decreto prefettizio di espulsione nei confronti di un genitore irregolare, o di un convivente del genitore che abbia riconosciuto il figlio, l'istinto è quello di ritenere il provvedimento inoppugnabile. In realtà, il diritto dell'immigrazione offre strumenti potenti, a condizione che vengano azionati tempestivamente e con piena consapevolezza del quadro normativo e giurisprudenziale vigente.
Come recita il celebre aforisma ciceroniano, "Summum ius, summa iniuria" — la legge applicata nella sua più estrema rigidità può tradursi nella più grave delle ingiustizie. È proprio questo il rischio che il legislatore ha inteso scongiurare, consentendo che l'interesse superiore del minore prevalga, in presenza di determinati presupposti, sulla logica dell'allontanamento automatico dello straniero irregolare.
Il primo strumento: l'inespellibilità ex art. 19 TUI
L'articolo 19 del D.Lgs. n. 286 del 1998, Testo Unico sull'Immigrazione, prevede una serie di cause di inespellibilità che operano automaticamente, nel senso che la loro sussistenza impedisce l'esecuzione del provvedimento di rimpatrio indipendentemente da qualsiasi autorizzazione giudiziale. Tra le ipotesi più rilevanti per il genitore di minori, vi è il divieto temporaneo di espulsione nei confronti del padre o della madre nei mesi successivi al parto, il divieto per lo straniero convivente con parenti entro il secondo grado di nazionalità italiana, e — di grande rilievo applicativo — la clausola di protezione fondata sul rispetto della vita privata e familiare, codificata nell'articolo 19, comma 1.1, introdotto a seguito della giurisprudenza convenzionale e poi positivizzato dal legislatore.
Su quest'ultimo profilo, la Corte di Cassazione ha di recente chiarito con l'ordinanza n. 16952 del 2025 che il controllo del giudice sull'espulsione non può essere limitato alla mera verifica formale della legittimità dell'atto. Il giudice deve invece addentrarsi nel merito della situazione personale e sociale del ricorrente, esaminando concretamente gli elementi che attestano il suo radicamento in Italia — contratto di lavoro, titoli di formazione, legami familiari consolidati, condizioni di vulnerabilità — e valutare se il rimpatrio costituirebbe una violazione sproporzionata del diritto alla vita privata. In presenza di figli minori conviventi, questo giudizio prognostico tende quasi inevitabilmente a orientarsi verso la tutela del nucleo familiare.
Di straordinaria importanza pratica è poi la pronuncia della Cassazione n. 16079 del 16 giugno 2025, che ha chiarito l'ambito di operatività del divieto temporaneo di espulsione per i genitori di neonati. La Corte ha affermato il principio secondo cui il divieto previsto per la madre nei sei mesi successivi al parto si estende anche al padre convivente non coniugato, purché abbia riconosciuto il figlio e la convivenza sia connotata da stabilità e serietà. Il giudice non può limitarsi a pretendere la certificazione anagrafica di residenza, ma deve accertare in concreto la natura e l'effettività del legame familiare, tenendo conto di tutte le prove prodotte dal ricorrente. Si tratta di un orientamento che amplia significativamente la platea dei soggetti protetti dal divieto di espulsione nel delicato periodo della formazione del nucleo familiare, coerentemente con la ratio costituzionale di protezione della maternità e dell'infanzia.
Con l'ordinanza n. 3204 dell'8 febbraio 2025, infine, la Cassazione ha ribadito i requisiti necessari per fare valere l'inespellibilità fondata sulla convivenza con parenti italiani: occorre una convivenza documentata e comprovata, non essendo sufficiente la mera dichiarazione di contribuire al mantenimento di un figlio italiano in assenza di riconoscimento formale e di effettiva coabitazione. Questo orientamento conferma che la difesa deve essere costruita su elementi probatori solidi, raccolti e organizzati prima dell'udienza di opposizione al decreto di espulsione.
Il secondo e più potente strumento: l'art. 31, comma 3, TUI
Quando le cause di inespellibilità di diritto non ricorrono o non sono più temporaneamente operative, entra in campo l'articolo 31, terzo comma, del Testo Unico Immigrazione, che attribuisce al Tribunale per i Minorenni un potere autorizzativo straordinario. Il giudice minorile può autorizzare l'ingresso o la permanenza nel territorio italiano del familiare del minore straniero — genitore, nonno, fratello maggiorenne o altro parente — per un periodo di tempo determinato, anche in deroga a tutte le altre disposizioni del Testo Unico. Questa clausola derogatoria è di portata assoluta: include le preclusioni derivanti da precedenti penali ostativi, i dinieghi di permesso di soggiorno già adottati dalla Questura, persino i decreti di espulsione già emessi dal Prefetto.
La condizione richiesta dalla norma è che sussistano gravi motivi connessi allo sviluppo psicofisico del minore, tenuto conto dell'età e delle condizioni di salute del bambino. La giurisprudenza di legittimità ha progressivamente ampliato il perimetro di questa nozione, chiarendo — fin dalle sentenze delle Sezioni Unite della Cassazione nn. 21799 e 21803 del 25 ottobre 2010 e poi con le Sezioni Unite n. 15750 del 12 giugno 2019 — che i gravi motivi non coincidono necessariamente con gravi patologie del minore, ma comprendono qualsiasi danno effettivo, concreto, percepibile e obiettivamente grave che deriverebbe dall'allontanamento del familiare. La tenera età del bambino, l'intensità del legame affettivo, il radicamento scolastico e sociale della famiglia in Italia, sono tutti elementi che il giudice deve ponderare con valutazione prognostica ancorata al caso concreto.
Sul fronte delle condanne penali, è ormai consolidato — dopo le Sezioni Unite del 2019 — che il diniego dell'autorizzazione non può discendere automaticamente dalla presenza di reati ostativi nel casellario giudiziale del richiedente. Il giudice deve compiere un bilanciamento individualizzato tra l'interesse statuale alla tutela dell'ordine pubblico e il superiore interesse del minore, valorizzando elementi quali la remota risalenza nel tempo dei reati, il percorso di reinserimento sociale, la pericolosità concreta e attuale del soggetto. Laddove il giudice non effettui questo bilanciamento ma si limiti a richiamare i precedenti penali come causa automatica di rigetto, la pronuncia è censurabile in sede di reclamo e poi di ricorso per cassazione.
Un profilo operativo di grandissima rilevanza concerne il rapporto tra il procedimento ex art. 31 pendente davanti al Tribunale per i Minorenni e la convalida del trattenimento dello straniero in un Centro di Permanenza per il Rimpatrio. Secondo un orientamento consolidato nella giurisprudenza di legittimità, quando è pendente un procedimento avente ad oggetto l'autorizzazione alla permanenza di un familiare di minore straniero, la competenza per la convalida del trattenimento spetta al Tribunale ordinario — e non al Giudice di Pace. Questo perché la vicenda ha ad oggetto il diritto all'unità familiare, materia riservata al giudice togato. Il Giudice di Pace che, in tali circostanze, convalidi il trattenimento incorre in un vizio di incompetenza che ne travolge il provvedimento. Questo errore procedurale — la convalida davanti all'organo sbagliato — è spesso la prima e più immediata leva difensiva utilizzabile per rimettere in libertà il genitore trattenuto, guadagnando il tempo necessario a presentare o coltivare il ricorso ex art. 31.
Kahlil Gibran, ne Il Profeta (1923), scrisse: "I vostri figli non sono figli vostri... Essi vengono per mezzo vostro ma non da voi". Questo intuito poetico sulla non-appartenenza reciproca tra genitori e figli si capovolge però sul piano del diritto di famiglia e dell'immigrazione: se il figlio non appartiene al genitore, è altrettanto vero che il genitore, per il bambino, non è sostituibile. La privazione della figura genitoriale durante la fase evolutiva costituisce un pregiudizio di sviluppo che l'ordinamento non tollera, e che i Tribunali per i Minorenni sono chiamati a scongiurare.
Le urgenze procedurali e la difesa nell'immediatezza
Nella pratica difensiva, la situazione tipica si presenta con carattere di assoluta urgenza: il genitore è detenuto in un CPR oppure ha appena ricevuto un decreto di espulsione con intimazione a lasciare il territorio entro pochi giorni. In questo scenario, la difesa deve muoversi su più livelli simultaneamente.
In primo luogo, è necessario verificare immediatamente se il soggetto rientra in una delle cause di inespellibilità di cui all'art. 19 TUI — presenza di figli neonati, convivenza con parenti italiani, integrazione sociale e familiare rilevante ai sensi del comma 1.1. In caso affermativo, l'opposizione al decreto di espulsione dinanzi al Giudice di Pace (o al Tribunale ordinario se la materia lo impone) è lo strumento diretto, da attivare nei termini perentori previsti dalla legge.
In secondo luogo, se il soggetto ha figli minori in Italia — anche qualora non ricorrano le cause di inespellibilità automatica — il ricorso ex art. 31, terzo comma, al Tribunale per i Minorenni va depositato con urgenza. Il provvedimento autorizzativo del Tribunale minorile, una volta emesso, si impone sulla Questura e preclude l'esecuzione dell'espulsione, obbligando le autorità amministrative al rilascio del permesso di soggiorno per assistenza minori. È prassi consolidata che, al momento del deposito del ricorso, si chieda contestualmente al Tribunale un provvedimento inaudita altera parte o comunque urgente, idoneo a sospendere in via cautelare l'esecuzione del rimpatrio nelle more della trattazione del merito.
In terzo luogo, laddove il soggetto sia già trattenuto, occorre verificare se la competenza per la convalida del trattenimento sia stata correttamente individuata nel Tribunale ordinario anziché nel Giudice di Pace, e se siano stati rispettati i termini e le formalità essenziali del procedimento di trattenimento.
Ogni ora è preziosa: il rimpatrio eseguito prima che il Tribunale per i Minorenni si pronunci è, di fatto, difficilmente reversibile nel breve periodo, pur se giuridicamente contestabile in sede di reclamo.
Redazione - Staff Studio Legale MP
