Un comune affida direttamente un servizio di refezione scolastica. Quattro imprese presentano manifestazione di interesse. Tre vengono invitate. La quarta viene ignorata, senza che nessun atto lo spieghi. Il TAR annulla l'affidamento. Un altro comune struttura quello che chiama "affidamento diretto" con requisiti professionali dettagliati, confronto tra curricula e scelta al minor prezzo. Il Consiglio di Stato lo qualifica come gara vera e propria. Un terzo caso: funzionario e privato concordano preventivamente l'esito di un appalto sotto soglia. La Cassazione esclude il reato. Tre vicende diverse, tutte recenti, tutte rivelano la stessa cosa: l'affidamento diretto non è uno spazio privo di regole, e chi si muove in esso senza conoscerne i confini rischia sia l'annullamento dell'atto sia, in certi casi, conseguenze ben più gravi.
Il quadro normativo: cosa dice l'art. 50 del Codice dei contratti pubblici
Il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 — il nuovo Codice dei contratti pubblici — ha ridisegnato in modo organico la disciplina degli affidamenti sotto soglia, raccogliendola negli articoli da 48 a 55. Il nuovo codice ha innalzato significativamente le soglie per l'affidamento diretto, portandole a 150.000 euro per i lavori e 140.000 euro per servizi e forniture. Entro questi importi, la stazione appaltante può assegnare il contratto senza attivare un confronto competitivo, scegliendo l'operatore economico ritenuto idoneo in base a criteri di esperienza e capacità.
Gli affidamenti diretti rappresentano la modalità più utilizzata nelle procedure di assegnazione dei contratti pubblici, coprendo oltre il 90% delle procedure espletate negli ultimi anni. Una quota enorme di spesa pubblica, che giustifica l'attenzione crescente di giudici e autorità di vigilanza.
Il Decreto correttivo (D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) non ha modificato le soglie di importo, ma è intervenuto su un punto cruciale: il principio di rotazione. Il D.Lgs. 209/2024 ha sostituito il comma 4 all'art. 49 sul principio di rotazione degli affidamenti, precisando che in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell'accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto. In altri termini: reinvitare il fornitore uscente è ora possibile, ma richiede una motivazione sostanziale e verificabile, non una formula di stile. Le stazioni appaltanti sono oggi tenute a una motivazione più strutturata, sorretta da un'adeguata attività istruttoria, che incide direttamente anche sugli affidamenti diretti.
Il Decreto correttivo ha anche introdotto un obbligo di trasparenza nella fase iniziale: il nuovo comma 2 dell'art. 11 specifica che le stazioni appaltanti devono indicare il CCNL applicabile non solo nei documenti di gara, ma anche nella decisione a contrarre nel caso di affidamenti diretti.
Tre nodi giurisprudenziali che ridefiniscono i confini dell'istituto
Il primo nodo riguarda la motivazione del mancato invito. La sentenza del TAR Calabria, Sez. II (Catanzaro), 16 gennaio 2026, n. 74 ribadisce un principio di particolare importanza: l'obbligo di fornire una motivazione esplicita quando, a valle di un'indagine di mercato, uno degli operatori non viene invitato a presentare offerta, pur in assenza di un'espressa procedura di gara. Il caso era emblematico: a fronte di quattro istanze di partecipazione, l'amministrazione aveva proceduto a invitare solo tre operatori economici, senza giustificare ovvero motivare le ragioni sull'esclusione della ricorrente. Il TAR ha annullato l'affidamento, chiarendo che tale scelta, incidendo direttamente sul principio di accesso al mercato, richiede una motivazione rafforzata, in quanto costituisce una deroga ai principi di imparzialità e apertura concorrenziale che permeano l'intero sistema dei contratti pubblici. La massima che ne emerge è formulata con nettezza dal giudice amministrativo su Il Sole 24 Ore: se l'affidamento diretto viene preceduto da avviso propedeutico a manifestare interesse, la decisione di non invitare l'operatore che aderisce alla richiesta deve essere motivata a pena di illegittimità della decisione di affidamento.
Il secondo nodo — forse il più rilevante per la prassi degli enti locali — riguarda la distinzione tra affidamento diretto autentico e procedura comparativa mascherata. Il Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 25 maggio 2026, n. 4185 segna un punto fermo nella disciplina degli affidamenti sotto soglia, affrontando una vicenda in cui una stazione appaltante aveva strutturato una procedura come una gara, pur qualificandola formalmente come affidamento diretto. La procedura prevedeva requisiti professionali specifici, esame dei curricula, confronto tra offerte economiche. Per il Consiglio di Stato, ciò è una gara a tutti gli effetti: "Se è prevista una fase preliminare… un confronto competitivo… un criterio di aggiudicazione, di certo non si è in presenza di un affidamento diretto". Con una conseguenza diretta sul principio di rotazione: il Consiglio di Stato ricostruisce la ratio del principio di rotazione, ricordando che esso serve a bilanciare il potere della stazione appaltante quando sceglie discrezionalmente chi invitare, ma quando la procedura è aperta al mercato "la rotazione non si applica… perché il meccanismo di apertura esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella selezione degli operatori".
Sulla stessa linea si colloca il TAR Campania con la sentenza n. 2078 del 26 marzo 2026, in un caso in cui la stazione appaltante aveva invitato più operatori, confrontato i preventivi e scelto al minor prezzo: un affidamento diretto costruito con inviti a più operatori, confronto tra preventivi e scelta del minor prezzo richiede il rispetto delle regole proprie di una selezione comparativa. Il TAR Campania ha annullato l'aggiudicazione ritenendo illegittima l'esclusione dell'operatore autore dell'offerta più conveniente, chiarendo che quando la stazione appaltante struttura l'affidamento diretto con logiche competitive, assume un preciso vincolo procedurale.
Il terzo nodo tocca il diritto penale e la sua interferenza con la materia degli appalti sotto soglia. La sentenza Cass. pen., Sez. VI, 14 gennaio 2026, n. 6875 affronta una delle questioni più delicate al confine tra diritto penale e diritto amministrativo dei contratti pubblici: se le condotte con cui un privato e un funzionario pubblico concordano preventivamente l'esito di un affidamento sotto-soglia — formalmente preceduto da un'indagine di mercato — possano integrare i reati di turbata libertà degli incanti o di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente. La risposta è netta. La Corte esclude la rilevanza penale delle condotte contestate, affermando che l'affidamento diretto non costituisce procedura comparativa, neppure quando l'amministrazione procedimentalizzi volontariamente la scelta mediante richieste di manifestazioni di interesse. Il principio di offensività penale impone di distinguere: i reati di turbativa possono configurarsi solo quando la legge impone una procedura comparativa (gara o procedura negoziata). Non trovano invece spazio negli affidamenti diretti sotto soglia. La sentenza, tuttavia, non è una patente di impunità: la Cassazione ha chiarito che non può escludersi la configurabilità dei reati di turbativa non solo nel caso in cui è imposta la procedura di evidenza pubblica per i contratti sopra-soglia, ma anche per le ipotesi di procedura negoziata senza bando, rispetto alle quali la norma impone la consultazione di un certo numero minimo di operatori e una fase comparativa.
Un quarto profilo processuale, di grande rilevanza pratica, emerge dalla sentenza TAR Lazio n. 5380/2026: i termini per impugnare un affidamento diretto decorrono dalla pubblicazione della decisione di contrarre sull'albo online dell'ente, non dalla comunicazione individuale all'operatore escluso. La "decisione di contrarre" non è un atto endoprocedimentale di avvio, ma coincide con l'atto conclusivo dell'affidamento: essa assume immediata valenza lesiva ed è direttamente impugnabile. L'operatore economico che partecipa a un'indagine di mercato finalizzata ad affidamento diretto non può attendere passivamente la comunicazione individuale dell'esito, ma deve monitorare attivamente il sito istituzionale della stazione appaltante e la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici dell'ANAC.
Tornando al pensiero di Norberto Bobbio, che della norma giuridica indagò la funzione promozionale accanto a quella sanzionatoria, si potrebbe dire che il nuovo Codice dei contratti pubblici ha tentato di promuovere la velocità e la fiducia, ma che la giurisprudenza ne sta ora precisando, caso per caso, i limiti invalicabili. Il diritto, anche quando semplifica, non cessa di esigere ragione.
Cosa fare in concreto: errori da evitare e cautele operative
Per le stazioni appaltanti, i rischi principali derivano da tre comportamenti ricorrenti.
Il primo è la procedimentalizzazione eccessiva dell'affidamento diretto: invitare più operatori, fissare criteri valutativi, confrontare le offerte e poi ritenere di applicare le regole semplificate dell'art. 50. Come chiarito dal Consiglio di Stato e dal TAR Campania, quella non è più una procedura di affidamento diretto e impone il rispetto pieno delle regole di gara, incluso il soccorso istruttorio e la valutazione completa della documentazione.
Il secondo è il mancato invito privo di motivazione: dopo aver pubblicato un avviso esplorativo e ricevuto manifestazioni di interesse, ignorare uno degli operatori senza darne conto per iscritto espone la stazione appaltante all'annullamento dell'affidamento e alla necessità di ricominciare l'istruttoria.
Il terzo è il riaffidamento acritico al contraente uscente: il decreto correttivo ha irrigidito il quadro, richiedendo una verifica puntuale dell'esecuzione precedente e della qualità della prestazione. In assenza di questi elementi, l'atto di affidamento diretto al contraente uscente può essere ritenuto illegittimo per carenza di motivazione e violazione del principio di concorrenza.
Per gli operatori economici esclusi, la lezione del TAR Lazio è chiara: non bisogna attendere. Il termine di trenta giorni per impugnare decorre dalla pubblicazione dell'atto sulla piattaforma telematica o sul sito istituzionale. L'istanza di accesso agli atti presentata tardivamente non sospende né differisce il termine. Il giudice amministrativo chiarisce che, pur in un contesto di semplificazione procedurale, la scelta di non invitare un operatore economico che abbia regolarmente manifestato interesse richiede una motivazione adeguata e rafforzata. Questo significa che chi ritiene di essere stato illegittimamente estromesso ha elementi per ricorrere, ma deve farlo tempestivamente.
Il parere MIT n. 4126 del 2 marzo 2026 ha inoltre precisato che il contratto, anche dopo gli adeguamenti in corso di esecuzione, deve in linea generale restare entro 150.000 euro per i lavori e 140.000 euro per servizi e forniture, e che il superamento è ammesso solo in casi eccezionali espressamente previsti dal Codice. Un affidamento diretto che superi la soglia senza giustificazione normativa cessa di essere tale, con le conseguenze procedurali che ne derivano.
Il principio del summum ius summa iniuria — un'applicazione rigida e acritica della regola può trasformarsi nella negazione del diritto stesso — accompagna bene questa materia. La semplificazione voluta dal legislatore è reale, ma non si traduce in una zona di arbitrio: la discrezionalità più ampia continua a richiedere motivazione, trasparenza e coerenza tra la forma adottata e le regole ad essa applicabili. Il giudice amministrativo, come dimostrano le pronunce degli ultimi mesi, è pronto a richiamare all'ordine ogni scostamento rilevante.
Redazione - Staff Studio Legale MP
