Un comune del Nord Italia delibera l'affidamento diretto della riscossione dei tributi locali a una società interamente pubblica partecipata da sette enti. Un operatore privato, gestore uscente del medesimo servizio, impugna il provvedimento davanti al TAR. La questione non riguarda solo quell'ente: la vicenda mette a nudo uno dei nodi più delicati e praticamente ancora irrisolti del diritto amministrativo dei servizi pubblici locali, ovvero quando l'affidamento in house sia davvero legittimo, e soprattutto come si motiva in modo corretto quella scelta.
Il punto di svolta, nell'attuale sistema normativo, è che viene meno il carattere derogatorio degli affidamenti in house, i quali non sono più considerati l'eccezione rispetto all'opzione naturale del ricorso al mercato. Il principio dell'autorganizzazione sancito dall'art. 7 del d.lgs. n. 36/2023 riconosce un'ampia autonomia alle stazioni appaltanti nello scegliere tra i diversi modelli possibili, e in questo quadro gli affidamenti in house ricevono una dignità sostanzialmente pari agli affidamenti esterni. È una rivoluzione copernicana rispetto all'impostazione precedente, che imponeva all'ente di dimostrare il «fallimento del mercato» prima di poter ricorrere all'autoproduzione.
Il nuovo regime motivazionale: meno stringente, ma non assente
L'affidamento in house non necessita più della dimostrazione del cosiddetto «fallimento del mercato», ma richiede solo una valutazione della congruità economica dell'offerta. Il nuovo Codice dei contratti pubblici allinea il diritto nazionale con quello dell'Unione Europea, che pone l'autoproduzione e l'esternalizzazione su un piano di parità. Tuttavia, la scelta per l'auto-organizzazione deve essere comunque motivata, anche se in modo meno stringente rispetto al passato.
La distinzione tra servizi pubblici locali in senso stretto e servizi strumentali all'amministrazione è in questo contesto determinante. La nuova disciplina prevede due livelli di complessità della motivazione in base all'oggetto del contratto: per i servizi pubblici locali rivolti all'utenza è necessario che vengano evidenziati i vantaggi per la collettività sotto il profilo della qualità e universalità del servizio, oltre che del risparmio di tempo e del razionale impiego delle risorse; per i servizi strumentali all'amministrazione è invece sufficiente una motivazione più snella che dia conto dei vantaggi in termini di economicità, celerità e perseguimento degli interessi strategici.
La sentenza del TAR Veneto, Sez. I, 15 settembre 2025, n. 1556 affronta la distinzione tra servizi pubblici e servizi strumentali, convalidando la qualificazione del servizio di riscossione dei tributi come strumentale. Un servizio è considerato strumentale se la sua attività è rivolta unicamente all'amministrazione per recuperare le risorse economiche necessarie all'ente. Al contrario, i servizi pubblici mirano a soddisfare direttamente i bisogni di interesse generale della collettività.
La pronuncia, nel respingere il ricorso del gestore uscente contro l'affidamento diretto del servizio di riscossione tributi a una società interamente pubblica, ribadisce un principio innovativo rispetto al passato: l'autoproduzione non è più un'eccezione da motivare in modo rafforzato, ma una modalità organizzativa alternativa e paritaria rispetto al ricorso al mercato.
Il medesimo orientamento è stato ribadito sul fronte civile dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite in una controversia relativa al servizio idrico integrato. Le Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso, confermando la legittimità della scelta di affidamento in house. La sentenza chiarisce che l'obbligo di motivazione è attenuato per il settore idrico, che il «controllo analogo» può essere esercitato congiuntamente anche in modo non paritario e che la partecipazione di tutti gli enti locali può avvenire progressivamente.
Il principio lex specialis derogat generali trova qui piena applicazione: la normativa settoriale del servizio idrico integrato — con la sua riserva di gestione pubblica e la rilevanza del bene primario che governa — prevale sulle regole generali di gara, producendo un regime motivazionale autonomo e alleviato rispetto a quello degli altri servizi.
Il controllo analogo e il problema del sub-affidamento
Il requisito del controllo analogo resta il cardine strutturale dell'istituto. L'affidamento diretto a una società in house è consentito a condizione che la società non sia terza rispetto all'ente affidante ma una sua articolazione. Tra socio pubblico controllante e società vi è, infatti, una relazione interorganica e non intersoggettiva.
Un'amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione aggiudicatrice.
Ma cosa accade quando la società in house deve ricorrere a terzi per eseguire parte delle prestazioni? Il tema del sub-affidamento è al centro di una delle pronunce più recenti e praticamente rilevanti in materia. Il TAR Campania, Sez. Salerno, 20 aprile 2026, n. 742 ha confermato che negli affidamenti in house l'aggregazione di servizi è legittima se funzionale a un'unica esigenza pubblica e che il ricorso a terzi è consentito, purché non si traduca in esternalizzazione integrale e avvenga nel rispetto delle regole dell'evidenza pubblica.
L'assenza di gara nel rapporto tra amministrazione e società in house deve essere compensata dall'applicazione delle regole concorrenziali nei rapporti che la società instaura con il mercato. Si tratta di un bilanciamento strutturale che il giudice campano ha sintetizzato con chiarezza: la deroga alla gara opera nel rapporto verticale ente-società, non nel rapporto orizzontale società-terzi fornitori.
Altro nodo centrale riguarda la scelta di accorpare più servizi in un unico affidamento, anche se tra loro non perfettamente omogenei, ritenuta pienamente legittima: il criterio guida non è il mercato di riferimento ma l'esigenza pubblica da soddisfare. Nel caso concreto, manutenzione e ripristino post-incidente vengono ricondotti a un obiettivo unitario: garantire la sicurezza e la fruibilità della rete stradale.
Scriveva Norberto Bobbio che «la regola non è mai sola; vive in un sistema e da quel sistema trae il suo significato». È esattamente la prospettiva con cui occorre leggere la disciplina dell'in house providing: non come un insieme di requisiti formali da rispettare a compartimenti stagni, ma come un sistema coerente in cui motivazione, controllo, attività prevalente e sub-affidamento sono dimensioni interdipendenti, tutte orientate a un medesimo fine: garantire che la deroga alla concorrenza corrisponda a un reale vantaggio per la collettività.
Gli errori più frequenti degli enti locali e come evitarli
L'analisi della giurisprudenza più recente consente di individuare alcuni errori ricorrenti nei procedimenti di affidamento in house che espongono l'ente a ricorsi fondati.
Il primo errore riguarda la genericità della motivazione. Anche se l'onere motivazionale è stato alleggerito dal d.lgs. n. 36/2023, la delibera di affidamento deve comunque contenere un'analisi concreta e verificabile dei vantaggi per la collettività o per l'ente, non mere clausole di stile. L'art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 richiede alle amministrazioni di esplicitare tre macro-componenti nella motivazione: la congruità economica della prestazione, i vantaggi per la collettività e le connesse esternalità. Per i servizi strumentali, la motivazione si considera sufficiente se spiega i vantaggi in termini di economicità, celerità o perseguimento di interessi strategici.
Il secondo errore riguarda il controllo analogo congiunto mal strutturato. Quando la società in house è partecipata da più enti, ciascuno dei soci affidanti deve essere in grado di esercitare individualmente un'influenza determinante sulle decisioni strategiche. Non è sufficiente che tale influenza esista teoricamente in astratto: deve essere concretamente esercitabile attraverso strumenti statutari, patti parasociali o deliberazioni assembleari vincolanti. La partecipazione meramente formale al capitale non integra il requisito.
Il terzo errore, particolarmente insidioso, è la confusione tra attività principale e attività accessoria. La giurisprudenza ha precisato che la società in house non può qualificarsi come un'entità posta al di fuori dell'ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna. Gli statuti delle società in house devono prevedere che oltre l'ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci. Superare questa soglia comporta la perdita dei requisiti di in house e la conseguente illegittimità degli affidamenti già operati.
Infine, un profilo spesso trascurato riguarda il corretto riparto di competenze interne all'ente. La scelta di un modello macro-organizzativo spetta al Consiglio comunale, sia per i servizi pubblici che per quelli strumentali, in quanto ha implicazioni economiche a lungo termine. L'affidamento perfezionato dalla giunta o dal dirigente senza previa delibera consiliare espone il provvedimento a un vizio di incompetenza, autonomamente impugnabile dal gestore uscente.
Il quadro giurisprudenziale attuale segnala con chiarezza che l'in house providing, nel nuovo assetto normativo, non è più un ripiego ma una scelta pienamente legittima e, in molti casi, strategicamente conveniente per l'ente locale. La sua legittimità dipende però non dalla forma ma dalla sostanza: un'istruttoria reale, una motivazione coerente con i dati e una struttura societaria che garantisca il controllo effettivo. Dove questi elementi difettano, il provvedimento di affidamento è vulnerabile; dove sono presenti e documentati, l'ente si trova in una posizione difensiva solida anche di fronte al contenzioso più aggressivo degli operatori di mercato esclusi.
Redazione - Staff Studio Legale MP
