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Immaginate di essere un'impresa che ha partecipato a un procedimento di autorizzazione, o un privato cittadino destinatario di un provvedimento sfavorevole. Volete sapere cosa c'è nel fascicolo, quali segnalazioni sono state inoltrate, quali documenti istruttori hanno fondato la decisione che vi ha penalizzato. La pubblica amministrazione vi risponde con un diniego, o peggio con il silenzio. Cosa fare?
La risposta non sta nell'accesso civico generalizzato — strumento pensato per la trasparenza diffusa, non per la difesa individuale. Sta nell'accesso documentale difensivo, quella particolare declinazione del diritto di accesso prevista dall'art. 24, comma 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241, capace di superare anche le limitazioni ordinarie connesse alla riservatezza dei terzi. Il problema è che molte istanze vengono redatte in modo generico, e la giurisprudenza più recente — proprio nel 2026 — ha fissato paletti precisi su cosa funziona e cosa no.
Accesso documentale e accesso difensivo: la differenza che cambia tutto
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, ha due anime distinte che la giurisprudenza tiene rigorosamente separate. Il quadro normativo prevede due tipologie di accesso che rispecchiano, l'una, la logica partecipativa e, l'altra, la logica difensiva. La prima è quella "ordinaria": il richiedente vuole conoscere atti che lo riguardano per verificare la legittimità dell'azione amministrativa. La seconda — quella difensiva — è lo strumento di chi ha già un contenzioso in corso, o lo sta valutando seriamente.
L'accesso documentale è un istituto posto a tutela degli interessi individuali del richiedente, che si trova in una posizione differenziata rispetto alla generalità dei cittadini. Tale posizione lo legittima a conoscere uno specifico documento detenuto dalla PA, rendendolo titolare di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente rilevante e collegata alla documentazione richiesta, strumentale ad acquisire la conoscenza necessaria a valutare la portata lesiva di atti o comportamenti.
La vera peculiarità dell'accesso difensivo è però nel regime delle eccezioni. Se per l'accesso documentale partecipativo il diritto alla riservatezza di norma prevale, l'art. 24 c.7 L. 241 reca una norma di eccezione che, con riferimento all'accesso difensivo, dispone che i limiti operanti per il primo vengono meno. Dalla lettura dell'art. 24 L. 241 può desumersi che, di regola, il diritto alla riservatezza prevale sul diritto di accesso, ma nell'ipotesi di accesso difensivo la regola si inverte.
In altri termini: se avete una ragione difensiva seria e verificabile, potete accedere a documenti che normalmente resterebbero riservati. Il punto critico è dimostrare quella ragione.
Cosa dice la giurisprudenza del 2026: il nesso di strumentalità non è un optional
La giurisprudenza più recente ha affinato — non allargato — i presupposti dell'accesso difensivo. Con la decisione n. 2126 del 16 marzo 2026, la V Sezione del Consiglio di Stato è tornata a pronunciarsi sulla fattispecie disciplinata dall'art. 24, comma 7, della legge 241/1990, riaffermando l'esigenza di una rigorosa valutazione sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l'istante intende tutelare, chiarendo altresì che la mera potenziale utilità processuale di un documento non è sufficiente a qualificarlo come atto difensivo sottratto all'ostensione.
Il messaggio è chiaro: non basta dire "mi serve per difendermi". Occorre spiegare come il documento serve a tutelare quale specifica posizione giuridica. La vaghezza uccide l'istanza.
Questo non significa però che il richiedente debba avere già in mano le prove di ciò che cerca — sarebbe un paradosso logico prima ancora che giuridico. Ai fini dell'accesso difensivo non può pretendersi dal richiedente l'allegazione puntuale e già definita della situazione giuridica finale da tutelare, essendo sufficiente la prospettazione, non implausibile né pretestuosa, dell'utilità della documentazione richiesta in relazione alla valutazione e all'eventuale esercizio di iniziative giurisdizionali, come ha ribadito il Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16 febbraio 2026, n. 1199.
E ancora: ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l'esercizio del diritto di accesso devono esistere un interesse giuridicamente rilevante del richiedente e un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l'ostensione. Tale posizione conoscitiva conserva carattere autonomo e non è subordinata alla proposizione di un successivo ricorso giurisdizionale.
Questo è un punto spesso trascurato: non è necessario che il giudizio sia già pendente. L'accesso difensivo può precedere il ricorso, anzi nella maggior parte dei casi serve proprio per decidere se e come agire.
Un ulteriore limite, però, arriva da una pronuncia recente che affronta il problema dell'istanza generica o massiva. Il TAR Campania, Napoli, nella sentenza 8 giugno 2026, n. 3600, ha ritenuto legittimo il diniego all'accesso ex Legge n. 241/1990 nei casi in cui l'istanza investa una pluralità di atti individuati in modo generico, costringendo l'amministrazione a un'attività di ricerca e di elaborazione non dovuta. Tale principio deve essere esteso anche al caso in cui i documenti richiesti già esistono, ma per la mole degli atti richiesti e per i criteri della richiesta, viene imposta all'Amministrazione un'attività complessa di ricerca e reperimento dei documenti che presuppone un'attività preparatoria di elaborazione di dati.
Ne emerge un quadro coerente: l'accesso difensivo è forte nei presupposti soggettivi (basta la prospettazione plausibile del bisogno difensivo) ma rigoroso nei presupposti oggettivi (i documenti devono essere identificati con sufficiente specificità).
Vale anche il richiamo al diritto vivente sull'accesso difensivo e riservatezza di terzi: quando un privato chiede atti contenenti dati personali di terzi, l'interesse difensivo può prevalere purché sia proporzionato. Il diritto di accesso spetta ai soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento. La documentazione richiesta deve essere strumentale alla tutela della posizione del richiedente. La natura privatistica del rapporto sostanziale non osta all'accesso difensivo. L'interesse difensivo prevale su eventuali esigenze di riservatezza, come confermato dal TAR Salerno, Sez. II, sentenza 11 maggio 2026, n. 880.
Come scriveva Rudolf von Jhering — il giurista che meglio di ogni altro ha descritto il diritto come lotta — "per il diritto bisogna combattere: esso non appartiene a coloro che lo aspettano, ma a coloro che lo conquistano". L'accesso difensivo è, in questo senso, il terreno di battaglia più immediato che il sistema mette a disposizione del privato contro l'opacità amministrativa.
Sul piano del brocardo, il principio vigilantibus iura subveniunt — il diritto soccorre chi vigila — non è mai stato così letteralmente applicato: il giudice amministrativo aiuta chi sa costruire l'istanza, non chi si limita a lamentarsi del diniego.
Vanno poi segnalati i limiti soggettivi che la giurisprudenza recente ha ribadito per certi tipi di atti. Gli atti adottati dal giudice ordinario nell'esercizio della giurisdizione volontaria non sono riconducibili alla nozione soggettiva di "documento amministrativo" ex art. 22, comma 1, lett. d), della L. n. 241/1990 e restano pertanto sottratti all'accesso documentale. Analogamente, le comunicazioni e la corrispondenza scambiate tra una parte e il proprio difensore sono protette dal segreto professionale e dalle esigenze di difesa, che prevalgono sul diritto di accesso dei terzi qualora correlate a controversie potenziali o in atto.
Un errore frequente nella prassi — confermato anche dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2026, n. 3383 — è quello di presentare una prima istanza generica o qualificata come accesso civico, e poi riproporla come accesso documentale difensivo. La prima istanza può essere qualificata come accesso civico e solo per la prospettazione della qualità di soggetto titolare, come accesso documentale ancorché generico. Diversamente, la seconda istanza, pur avendo a oggetto i medesimi documenti richiesti nella prima, può essere riformulata quale nuovo accesso esclusivamente documentale ai sensi dell'art. 22 della L. n. 241 del 1990, non più generico bensì puntualmente motivato, avendo il privato istante dato conto puntualmente del tipo di pregiudizio subito e del relativo substrato causale. Questo significa che la seconda istanza, se ben redatta, è autonoma dalla prima e va giudicata nel suo merito: non è preclusa dal precedente diniego.
Ci sono tre errori pratici che rendono quasi sempre inutile un'istanza di accesso difensivo mal costruita. Il primo è la genericità: chiedere "tutti i documenti relativi al procedimento n. X" senza indicare quali specifici atti interessano e perché. Il secondo è l'assenza di nesso motivato: scrivere "mi occorre per tutelare i miei diritti" senza spiegare quale diritto, in quale sede, contro quale atto lesivo. Il terzo è la confusione tra strumenti: presentare un'istanza ex L. 241/1990 quando si voleva il FOIA, o viceversa, con il risultato che l'amministrazione respinge correttamente per difetto di presupposti.
La disciplina dell'accesso documentale non è strutturata sull'alternativa rigida tra ostensione integrale e segreto assoluto. Qualora la ragione ostativa riguardi dati personali, elementi identificativi o parti separabili del documento, l'Amministrazione è tenuta a verificare se l'interesse conoscitivo possa essere soddisfatto mediante l'ostensione parziale, con oscuramento selettivo dei soli dati non ostensibili. Anche su questo punto la PA sbaglia spesso: oppone il diniego totale quando potrebbe — e dovrebbe — oscurare selettivamente, accordando accesso parziale. Una risposta così costruita è impugnabile.
La riflessione critica che emerge dalla lettura coordinata della giurisprudenza del 2026 è questa: il diritto all'accesso difensivo è rimasto forte nei suoi presupposti, ma la giurisprudenza lo ha reso esigente sul piano della motivazione dell'istanza. Non è un arretramento della tutela: è una responsabilizzazione del richiedente. Chi sa costruire bene la propria istanza — individuando i documenti con precisione, esplicitando la situazione giuridica da tutelare, indicando il tipo di pregiudizio già subito o in corso di valutazione — ottiene l'accesso quasi sempre, anche contro la riservatezza di terzi. Chi presenta richieste vaghe o massicce viene respinto con cognizione di causa. Il punto di tensione irrisolto, che la giurisprudenza non ha ancora definitivamente sciolto, riguarda il quantum di specificità richiesto al richiedente nella fase di avvio del procedimento di accesso: troppa genericità porta al diniego, ma troppa analiticità presuppone già una conoscenza dei documenti che solo l'accesso consentirebbe di acquisire. È un circolo che solo un'istanza ben calibrata — con l'assistenza di un professionista con esperienza consolidata in diritto amministrativo — può spezzare nell'interesse del richiedente.
Redazione - Staff Studio Legale MP
