Immagina di aver partecipato a una gara pubblica, di esserti classificato secondo, e di ricevere finalmente l'offerta tecnica dell'aggiudicatario: sono quaranta pagine, e trentasette sono completamente oscurate. L'amministrazione non ti ha spiegato perché. Non sai se ha valutato la richiesta di segreto commerciale, se la ha accettata, o se ha semplicemente trasmesso la versione nera senza pensarci troppo. Intanto il calendario gira. Hai dieci giorni per fare ricorso, o ne hai trenta? E da quando si contano?
Questo non è un caso teorico. È esattamente la vicenda che ha spinto, con l'ordinanza n. 4327 del 29 maggio 2026, la Sezione III del Consiglio di Stato a deferrire all'Adunanza Plenaria due questioni interpretative centrali in tema di accesso agli atti di gara e di oscuramento delle offerte nel nuovo Codice dei contratti pubblici. Una rimessione che dimostra quanto il sistema introdotto dal D.Lgs. n. 36/2023 presenti ancora zone d'ombra operative, nonostante la sua ratio di trasparenza accelerata.
Il meccanismo degli artt. 35 e 36 del Codice: la regola e le sue eccezioni
Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ridisegnato profondamente la disciplina dell'accesso agli atti di gara. L'articolo 36 del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce l'obbligo della stazione appaltante di rendere disponibili, ai candidati ammessi, l'offerta dell'aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione. Questo accesso avviene automaticamente, attraverso la piattaforma digitale, contestualmente alla comunicazione dell'aggiudicazione: non è necessaria alcuna istanza. La norma prevede l'ulteriore obbligo dell'amministrazione di mettere reciprocamente a disposizione degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti le offerte dagli stessi presentate.
Il sistema è costruito su una logica di trasparenza ex lege: la regola è la piena ostensione, l'eccezione è l'oscuramento. In conclusione, la dichiarazione della presenza di un brevetto non è ragione da sola sufficiente a giustificare la non ostensione di ampie parti dell'offerta tecnica, dovendo la stazione appaltante operare nel bilanciamento tra gli opposti interessi secondo un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all'accesso solo elementi effettivamente riservati.
Ma l'eccezione è quella che genera il contenzioso. Quando un operatore chiede di oscurare parti della propria offerta invocando segreti tecnici o commerciali, la stazione appaltante è tenuta a valutare la richiesta e a comunicare la propria decisione nella stessa comunicazione di aggiudicazione. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4090/2026, chiarisce che l'istanza di oscuramento negli appalti non comporta automaticamente il diniego di accesso agli atti. La stazione appaltante deve valutare in concreto se le informazioni richieste siano davvero coperte da segreti tecnici o commerciali e bilanciare riservatezza ed esigenze difensive. L'operatore economico deve motivare in modo preciso perché i dati siano riservati e quale danno deriverebbe dalla divulgazione.
Il bilanciamento non è arbitrario: la stazione appaltante non può limitarsi a rendere disponibile un'offerta tecnica quasi completamente oscurata, senza adottare una determinazione esplicita e motivata sulla richiesta di oscuramento. Il giudice chiarisce però un aspetto importante: il bilanciamento tra accesso e riservatezza è un'attività riservata alla PA. Se manca questa valutazione, il giudice non può sostituirsi all'amministrazione, ma deve ordinare il riesame.
La questione del segreto tecnico o commerciale non può essere risolta con formule generiche. La sentenza del Consiglio di Stato 18 dicembre 2025 n. 10036 affronta il tema del corretto perimetro dell'accesso difensivo quando esso incrocia documentazione tecnica qualificata dall'aggiudicatario come parte essenziale del proprio patrimonio informativo aziendale, offrendo indicazioni di sistema sul significato sostanziale dell'"indispensabilità" e sul ruolo della stazione appaltante nel bilanciamento tra trasparenza e riservatezza. In quel giudizio, l'amministrazione non aveva opposto un diniego generalizzato, ma aveva distinto tra documentazione effettivamente utilizzata per l'attribuzione del punteggio — integralmente ostesa — e allegati tecnici ulteriori, legittimamente sottratti all'accesso. È proprio in questa distinzione che il Consiglio di Stato ha individuato il bilanciamento richiesto dall'art. 35, osservando che il diritto di difesa "non può tradursi in un diritto di accesso illimitato all'offerta del concorrente".
Il nodo processuale: il rito super-accelerato e il problema del dies a quo
Quando un concorrente ritiene illegittima la decisione di oscuramento, il Codice prevede uno strumento di tutela rapidissimo: il rito super-accelerato dell'art. 36, comma 4, con un termine di soli dieci giorni per proporre ricorso. La ratio della norma è chiara: accelerare i tempi del contenzioso, evitando che le contestazioni sull'accesso agli atti si trascinino per mesi, paralizzando l'efficacia delle procedure di gara. Tuttavia, questa accelerazione non può tradursi in una compressione irragionevole del diritto di difesa.
Il problema nasce quando la stazione appaltante non rispetta i propri obblighi: trasmette l'offerta oscurata senza comunicare la propria decisione sull'istanza di segretazione, oppure non invia nemmeno la comunicazione formale di aggiudicazione. In questo caso, da quando decorrono i dieci giorni? Il Consiglio di Stato evidenzia che il rito speciale si fonda su tre presupposti coordinati: ostensione automatica delle offerte ai primi cinque concorrenti, comunicazione delle decisioni sull'oscuramento e possibilità per il concorrente di calibrare il ricorso conoscendo sia le ragioni della secretazione sia l'estensione concreta delle parti omesse. In assenza di questi elementi, si rischia un "ricorso al buio".
L'ordinanza in commento dà atto della sussistenza di due orientamenti giurisprudenziali in contrasto in merito all'applicazione del rito super-accelerato ex art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 in assenza dei presupposti previsti dalla norma. Il primo orientamento ritiene che il rito si applichi comunque, anche se la stazione appaltante ha operato in modo non virtuoso, con il termine che decorre dal momento in cui il concorrente ha avuto conoscenza dell'offerta oscurata. L'orientamento opposto ritiene che il rito eccezionale e super-abbreviato non possa operare fuori dai presupposti tipici fissati dalla legge. Pertanto, in assenza della contestuale ostensione degli atti e della formale comunicazione delle decisioni di oscuramento, non si applicherebbe l'art. 36, comma 4, ma la disciplina ordinaria dell'accesso; in tal senso il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6620/2025 ha statuito che alla mera omissione della stazione appaltante non può attribuirsi il significato implicito di un oscuramento integrale, pena un grave vulnus al diritto di difesa.
Si aggiunge un ulteriore problema, egualmente rilevante: la pubblicazione dell'offerta oscurata equivale da sola a una decisione implicita sull'istanza di oscuramento? Le domande sono tecnicamente precise ma implicano scelte di sistema rilevanti: quanto spazio può riservare l'ordinamento processuale alle esigenze di celerità dei giudizi in materia di appalti senza comprimere il diritto di difesa garantito dall'art. 24 della Costituzione?
Il TAR Genova, con sentenza 11 febbraio 2026, n. 174, ha affrontato il tema dell'accesso difensivo attivato non prima dell'aggiudicazione ma dopo la notifica di un ricorso da parte di un controinteressato, rilevando che l'istanza di accesso difensivo formulata dalla ricorrente in seguito alla notifica del ricorso proposto dall'odierna controinteressata ricade al di fuori della fattispecie di cui all'art. 36, che disciplina il ricorso avverso le decisioni in merito all'oscuramento assunte contestualmente alla comunicazione dell'aggiudicazione. Una pronuncia che delimita con precisione l'ambito soggettivo e temporale del rito speciale.
Né va trascurata la dimensione europea del problema. Con l'ordinanza del 10 giugno 2025, nella causa C-686/24, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea è intervenuta sul delicato bilanciamento tra diritto di accesso ai documenti di gara e tutela dei segreti tecnici e commerciali, rispondendo a un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato. La Corte ha osservato che le norme in materia di appalti pubblici mirano a garantire una concorrenza non falsata e che, per conseguire tale obiettivo, è necessario evitare la divulgazione di informazioni il cui contenuto potrebbe essere strumentalizzato per alterare le dinamiche concorrenziali. Gli operatori economici devono poter fornire alle amministrazioni aggiudicatrici tutte le informazioni utili nell'ambito della procedura, senza timore che queste vengano rivelate a terzi. Tuttavia, il principio di riservatezza deve essere bilanciato con il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva.
Come avvertiva Norberto Bobbio, ogni sistema giuridico costruisce al proprio interno antinomie che il solo testo normativo non riesce a risolvere: è il compito dell'interprete — e, in extremis, del giudice — ricondurre a coerenza norme che si scontrano senza che il legislatore abbia previsto il punto di attrito. Il conflitto tra il termine acceleratorio di dieci giorni e il diritto a proporre un ricorso informato è esattamente questa antinomia, e l'Adunanza Plenaria è chiamata a risolverla.
Sul piano del diritto è utile richiamare il brocardo vigilantibus iura subveniunt: l'ordinamento tutela chi agisce con diligenza e tempestività. Ma la diligenza presuppone la conoscenza, e la conoscenza presuppone che la pubblica amministrazione adempia ai propri obblighi di trasparenza. Se la stazione appaltante trasmette un documento oscurato senza spiegazioni, non è chiaro a quale conoscenza il concorrente sia tenuto a reagire entro dieci giorni.
Questo è il cuore del problema che l'Adunanza Plenaria dovrà risolvere: il delicato equilibrio tra l'esigenza di accelerare il contenzioso in materia di contratti pubblici e la necessità di garantire agli operatori economici una conoscenza effettiva degli atti di gara, evitando che siano costretti a proporre impugnazioni senza disporre di tutti gli elementi necessari per comprendere le ragioni delle scelte operate dall'amministrazione.
Vi è poi un profilo pratico che merita attenzione autonoma e che la giurisprudenza corrente tende a sottovalutare: il rischio che il rito super-accelerato diventi, nella prassi delle stazioni appaltanti meno scrupolose, uno strumento indiretto per far scattare decadenze a danno dei concorrenti. Se bastasse la semplice trasmissione di un'offerta oscurata — senza formale comunicazione delle ragioni dell'oscuramento — per avviare il decorso del termine di dieci giorni, basterebbe un adempimento formale e opaco per blindare definitivamente un'aggiudicazione. Diversamente, osserva il Consiglio di Stato, si finirebbe per incentivare la proposizione di ricorsi "al buio", vale a dire impugnazioni formulate senza una reale conoscenza degli atti di gara. Con l'obiettivo di scongiurare questo effetto, il legislatore ha costruito il sistema delineato dagli articoli 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023, collegando la riduzione dei termini processuali a un corrispondente rafforzamento degli obblighi di trasparenza posti a carico delle stazioni appaltanti.
Cosa deve fare concretamente, oggi, un operatore economico che riceve un'offerta tecnica oscurata in tutto o in parte? La risposta, in attesa della pronuncia dell'Adunanza Plenaria, non può che essere prudenziale: agire subito, comunque, anche se non si è sicuri di quale sia il termine applicabile. Verificare se la stazione appaltante abbia inviato la comunicazione formale di aggiudicazione ex art. 90 e se abbia espressamente motivato le proprie decisioni sull'oscuramento. In caso di silenzio o comunicazione incompleta, attivare contestualmente sia il rito ex art. 36 sia il rito ordinario ex art. 116 c.p.a., chiedendo al giudice di qualificare la domanda in base al rito corretto. Documentare il momento esatto in cui si è ricevuta la documentazione oscurata e quello in cui la stazione appaltante ha (o non ha) comunicato le proprie decisioni: la certezza del dies a quo è oggi il bene più prezioso nel contenzioso sull'accesso agli atti.
La ratio della norma è chiara: accelerare i tempi del contenzioso, evitando che le contestazioni sull'accesso agli atti si trascinino per mesi, paralizzando l'efficacia delle procedure di gara. Tuttavia, questa accelerazione non può tradursi in una compressione irragionevole del diritto di difesa. La pronuncia dell'Adunanza Plenaria — attesa come la vera bussola del sistema — dirà se il legislatore del 2023 ha costruito un meccanismo equilibrato o se ha creato una trappola procedurale per i concorrenti non aggiudicatari. Nel frattempo, ogni giorno che passa senza una risposta definitiva è un giorno in cui le imprese operano in una zona grigia dai contorni pericolosamente sfumati.
Redazione - Staff Studio Legale MP
