Il quadro normativo: trasparenza automatica e segreti tutelati
Il d.lgs. 36/2023 ha introdotto, agli articoli 35 e 36, un sistema di accesso agli atti di gara profondamente innovativo rispetto al precedente Codice. La norma prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione attraverso la piattaforma di approvvigionamento, la stazione appaltante metta automaticamente a disposizione di tutti i concorrenti non esclusi l'offerta dell'aggiudicatario, i verbali di gara, gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione. Ai primi cinque operatori classificati in graduatoria è inoltre riconosciuto il diritto di accedere reciprocamente alle proprie offerte.
Si tratta di un'impostazione radicalmente diversa rispetto al passato: l'accesso diventa la regola, l'oscuramento l'eccezione. Quest'ultimo è ammesso solo in presenza di segreti tecnici o commerciali debitamente dichiarati e comprovati dall'offerente, con l'obbligo — introdotto dal correttivo d.lgs. 209/2024 — per la stazione appaltante di dare conto, nella comunicazione di aggiudicazione, delle decisioni assunte sulle istanze di oscuramento.
Il limite fondamentale all'oscuramento è rappresentato dal c.d. accesso difensivo: anche in presenza di segreti tecnici o commerciali, l'art. 35, comma 5, del Codice consente l'accesso alla documentazione riservata quando ciò risulti indispensabile ai fini della difesa in giudizio dell'istante in relazione alla procedura di affidamento. Il bilanciamento tra trasparenza e riservatezza si rivela, nella pratica, uno dei nodi operativi più delicati dell'intera disciplina.
La nozione di segreto tecnico o commerciale: orientamenti giurisprudenziali
La giurisprudenza amministrativa ha progressivamente elaborato criteri precisi e rigorosi per individuare cosa possa legittimamente qualificarsi come segreto tecnico o commerciale ai fini dell'oscuramento. Il principio cardine, ribadito con fermezza dal Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 23 ottobre 2025, n. 8231, è quello della segretezza oggettiva: non è sufficiente che l'operatore economico invochi un generico rischio di divulgazione del proprio know how, ma è necessario dimostrare che l'informazione che si intende tutelare procuri un reale vantaggio concorrenziale a un competitor che ne venga a conoscenza. L'oscuramento deve essere ispirato, secondo questa pronuncia, a un principio di stretta proporzionalità, che consenta di sottrarre all'accesso esclusivamente gli elementi effettivamente riservati e non l'intera offerta tecnica.
Non può pertanto essere qualificato come segreto commerciale qualsiasi elemento di originalità dell'offerta: è fisiologico e consueto che ogni imprenditore presenti una propria specifica organizzazione, contatti commerciali differenziati e soluzioni adattate al contesto. La protezione va invece riservata, secondo il consolidato orientamento, ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza.
Con la sentenza Consiglio di Stato, Sezione V, 18 dicembre 2025, n. 10036, il Giudice d'appello ha ulteriormente chiarito che la definizione normativa di segreto tecnico o commerciale non può prescindere dal riferimento all'art. 98 del Codice della Proprietà Industriale (d.lgs. n. 30 del 2005), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali presentino i requisiti di segretezza, rilevanza economica e siano soggette a misure di protezione ragionevolmente adeguate da parte del legittimo detentore. Le generiche affermazioni dell'offerente sulla riservatezza della propria offerta non soddisfano questi requisiti: la stazione appaltante non può limitarsi a recepire acriticamente le istanze di oscuramento, ma deve svolgere un'autonoma valutazione, dando conto del bilanciamento effettuato tra ragioni di segretezza ed esigenze di trasparenza.
Come ricordava già Franz Kafka ne Il Processo — con una lucidità che anticipa quasi il tema giuridico — "Qualcosa che non si conosce può tuttavia essere necessario": il concorrente che non riesce ad accedere all'offerta dell'aggiudicatario si trova nella paradossale condizione di dover impugnare atti dei quali ignora il contenuto, senza poter articolare motivi specifici di ricorso.
Il rito super-accelerato e il termine per l'impugnazione
Uno degli aspetti più problematici della nuova disciplina riguarda il c.d. rito super-accelerato introdotto dall'art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023: le decisioni della stazione appaltante in materia di oscuramento — ivi incluso il silenzio su istanze di accesso — sono impugnabili con ricorso notificato e depositato entro il termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione digitale dell'aggiudicazione. La brevità di questo termine ha generato un acceso contrasto interpretativo in seno alla giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali, con quattro distinti orientamenti che si sono fronteggiati.
Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza 24 marzo 2025, n. 2384, ha provveduto a comporre il contrasto, adottando una soluzione equilibrata: il termine di dieci giorni decorre, in linea di principio, dalla comunicazione dell'aggiudicazione, in quanto è in quel momento che — secondo il modello legale — devono essere resi noti sia l'esito della gara sia le decisioni sulle istanze di oscuramento. Tuttavia, ove la stazione appaltante ometta integralmente o parzialmente di comunicare le decisioni sull'oscuramento, il termine non decorre: l'impugnazione rimane proponibile secondo i termini ordinari, e il rito super-accelerato trova comunque applicazione una volta che l'interessato sia venuto concretamente a conoscenza della decisione di diniego.
Questa soluzione ha importanti riflessi operativi: il concorrente che riceva la comunicazione di aggiudicazione senza alcuna indicazione sullo stato delle proprie istanze di accesso o su quelle dei concorrenti non si trova necessariamente decaduto dal diritto di impugnare. Deve però attivarsi con tempestività per sollecitare la stazione appaltante e, se del caso, adire il giudice amministrativo nel minor tempo possibile.
«Nemo tenetur edere contra se» — nessuno è tenuto a produrre prove contro se stesso: il principio del diritto romano classico trova una singolare eco nel bilanciamento tra diritto difensivo dell'impresa che vuole accedere all'offerta del competitor e il diritto alla riservatezza dell'aggiudicatario. È proprio su questo equilibrio che si è pronunciata, con una presa di posizione di grande rilievo sistematico, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea con l'ordinanza 10 giugno 2025, resa nella causa C-686/2024.
La Corte lussemburghese ha affermato che l'art. 39 della direttiva 2014/25/UE, in combinato disposto con gli artt. 70 e 75 della medesima direttiva, osta a una disciplina nazionale che imponga l'accesso automatico alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali di un offerente, qualora tale accesso sia necessario per garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di un altro offerente, senza che la norma nazionale consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra il diritto di difesa e le esigenze di tutela dei segreti. In sostanza, la Corte ha escluso tanto l'accesso automatico incondizionato quanto il diniego automatico incondizionato: la stazione appaltante deve in ogni caso operare un bilanciamento concreto, motivato e proporzionato.
Questa pronuncia ha avuto immediate ripercussioni nella giurisprudenza nazionale: i giudici amministrativi hanno iniziato a disapplicare le interpretazioni più rigide dell'art. 36 del Codice, affermando che la norma — nella parte in cui potrebbe essere letta come imponente un accesso incondizionato anche in presenza di segreti tutelabili — deve essere interpretata in modo conforme al diritto europeo. Il bilanciamento rimane, in ogni caso, un giudizio in concreto che la stazione appaltante deve compiere caso per caso, in relazione alla natura dei documenti, al settore di mercato e all'effettivo vantaggio concorrenziale che la divulgazione potrebbe arrecare.
Implicazioni pratiche per le imprese partecipanti a gare pubbliche
Per le imprese che partecipano a procedure di evidenza pubblica, il quadro che emerge impone un'attenzione strategica su più fronti. Chi intende proteggere le proprie informazioni riservate deve presentare istanze di oscuramento puntuali e motivate, indicando specificamente — e non genericamente — quale informazione si intende tutelare, perché essa costituisce un segreto in senso tecnico-giuridico, quale vantaggio concorrenziale ne derivi e quali misure di protezione l'impresa adotti in concreto. Le istanze generiche, prive di allegazioni documentali o riferimenti all'art. 98 del Codice della Proprietà Industriale, sono destinate ad essere disattese dalla stazione appaltante e, all'occorrenza, dal giudice amministrativo.
Chi, invece, si trovi nella posizione di concorrente non aggiudicatario e voglia verificare la legittimità dell'aggiudicazione deve attivarsi immediatamente all'esito della comunicazione di aggiudicazione, controllare se e quale documentazione sia stata messa a disposizione sulla piattaforma digitale, e — in caso di dinieghi o oscuramenti ritenuti illegittimi — proporre ricorso nel rispetto del ristrettissimo termine di dieci giorni previsto dal rito super-accelerato. Ogni giorno di ritardo può essere fatale ai fini dell'ammissibilità dell'impugnazione.
La stazione appaltante, dal canto suo, si trova in una posizione di difficile equilibrio: deve garantire la trasparenza imposta dalla norma, ma non può farlo in modo acritico e automatico, dovendosi fare carico di una valutazione autonoma sui segreti commerciali. L'inerzia o la superficialità in questa fase espongono l'amministrazione a ricorsi per accesso, a pronunce di illegittimità e, nei casi più gravi, all'annullamento dell'aggiudicazione stessa.
La materia degli appalti pubblici è un terreno in continua evoluzione, dove la stratificazione normativa e la vivacità giurisprudenziale richiedono un presidio professionale costante. Le controversie in materia di accesso agli atti di gara sono spesso decisive: una documentazione tecnica conoscibile in tempo utile può fare la differenza tra un ricorso fondato e una difesa improvvisata.
Redazione - Staff Studio Legale MP
