L'affidamento diretto a società in house è davvero una scelta libera per l'ente locale, o è un percorso a ostacoli disseminato di oneri motivazionali, rischi di impugnativa e controlli dell'AGCM? L'entrata a regime del D.Lgs. 201/2022 (Testo Unico sui servizi pubblici locali) e la giurisprudenza del 2025–2026 ridisegnano i confini di questa facoltà, con conseguenze concrete per amministrazioni, società partecipate e operatori privati che intendano contestare l'affidamento. Questo articolo analizza i profili critici che più spesso sfociano in contenzioso: la qualità della motivazione, il requisito del controllo analogo congiunto, i limiti del sub-affidamento a valle.
Immaginate un Comune che ha scelto di non mettere a gara la gestione del servizio di manutenzione stradale. Ha invece affidato direttamente il servizio a una propria società interamente partecipata. Un'impresa privata, esclusa da qualsiasi confronto concorrenziale, impugna la delibera. Il giudice amministrativo è chiamato a rispondere a tre domande fondamentali: la motivazione era realmente "qualificata"? Il controllo analogo sussisteva davvero? La società in house poteva ricorrere a terzi per l'esecuzione? È questa la morfologia tipica del contenzioso che investe oggi molti enti locali del Nord-Est, Verona inclusa, e che impone agli uffici legali comunali una conoscenza precisa degli orientamenti giurisprudenziali più aggiornati.
Il quadro normativo di riferimento è quello del D.Lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, il Testo Unico sui servizi pubblici locali di rilevanza economica (TUSPL), entrato in vigore a completamento degli impegni assunti nell'ambito del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza. La disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale aveva subito nel corso degli anni numerose modifiche normative non omogenee tra loro, e il decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201 ha tentato di introdurre un'organica riforma della materia. Il risultato è un testo organico ma non privo di nodi applicativi, come la giurisprudenza più recente sta progressivamente rivelando.
Quanto alle forme di gestione, il decreto contempla: l'affidamento a terzi mediante procedura a evidenza pubblica, preferibilmente mediante concessioni di servizi; l'affidamento a società mista pubblico-privata mediante gara a doppio oggetto; l'affidamento a società in house, previa motivazione qualificata che dia conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato; la gestione in economia o mediante aziende speciali, limitatamente a servizi diversi da quelli a rete. L'architettura normativa, dunque, non gerarchizza in modo rigido queste opzioni, ma le subordina tutte a un'istruttoria amministrativa seria e a una deliberazione motivata.
L'onere di motivazione qualificata: non è una formalità
Il punto più delicato, e quello che più frequentemente diventa oggetto di ricorso al TAR, è la motivazione della scelta di ricorrere all'in house providing. Per il caso degli affidamenti in house, il TUSPL ha rafforzato l'obbligo di motivazione, che deve essere "qualificata": l'ente locale è tenuto a specificare le ragioni del mancato ricorso al mercato, illustrando i benefici per la collettività della gestione in house su investimenti, qualità e costi dei servizi, nonché rispetto agli obiettivi di universalità, tutela dell'ambiente e accessibilità dei servizi.
Non si tratta, quindi, di una motivazione generica o formulaica. La riforma, pur riconoscendo la discrezionalità dell'ente nelle varie fasi dell'istituzione, della regolazione e della scelta delle modalità di gestione dei servizi pubblici, ripropone la necessità della motivazione dettagliata della scelta, con l'intento di garantire un uso più corretto delle risorse pubbliche. Il brocardo iura novit curia ricorda che il giudice conosce il diritto, ma non può supplire alle lacune motivazionali dell'atto amministrativo: se la delibera di affidamento si limita a richiamare la forma in house senza confrontarsi con il mercato, il vizio è già in re ipsa e l'impugnativa ha buone probabilità di successo.
La norma riconosce alle amministrazioni la possibilità di scegliere modalità di gestione interne o esternalizzate, ma richiede che tale scelta sia accompagnata da una motivazione effettiva, che dia conto dei vantaggi in termini di qualità, efficienza, economicità e razionale impiego delle risorse pubbliche. Non è quindi una norma "abilitante" in senso pieno, ma una norma che condiziona l'esercizio del potere organizzativo.
Questo schema trova conferma nel caso più recente e significativo degli ultimi mesi: la sentenza TAR Campania, Sez. I di Salerno, 20 aprile 2026, n. 742. La sentenza del TAR Campania, sez. Salerno, 20 aprile 2026, n. 742 si inserisce esattamente nel punto in cui organizzazione amministrativa e concorrenza si incontrano e, talvolta, si scontrano, confermando che negli affidamenti in house l'aggregazione di servizi è legittima se funzionale a un'unica esigenza pubblica, e che il ricorso a terzi è consentito, purché non si traduca in esternalizzazione integrale e avvenga nel rispetto delle regole dell'evidenza pubblica.
Il giudice campano ha chiarito che l'accorpamento di più servizi in un unico affidamento non è di per sé illegittimo. Il criterio guida, chiarisce il giudice, non è il mercato di riferimento ma l'esigenza pubblica da soddisfare. Nel caso concreto, manutenzione e ripristino post-incidente vengono ricondotti a un obiettivo unitario: garantire la sicurezza e la fruibilità della rete stradale. È un principio di ampia portata pratica: un Comune che affida all'in house una pluralità di servizi diversi (igiene urbana, verde pubblico, manutenzione) non viola necessariamente le regole, a condizione che la motivazione dimostri la coerenza funzionale tra le prestazioni e il bisogno pubblico sottostante.
Il controllo analogo congiunto e i limiti del sub-affidamento
Un secondo fronte aperto riguarda il requisito del controllo analogo, che nell'in house providing pluripartecipato (ovvero quando la società è partecipata da più enti locali) assume la forma di "controllo analogo congiunto". La questione aveva generato un vivace contrasto giurisprudenziale sul punto se tutti i Comuni dell'ambito territoriale debbano essere necessariamente soci della società in house, oppure se il controllo possa essere esercitato anche da enti non soci attraverso meccanismi convenzionali.
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite è intervenuta con una pronuncia di settembre–dicembre 2025 destinata a fare da punto di riferimento per il settore. La Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha rigettato il ricorso, confermando la legittimità della scelta; la sentenza chiarisce che l'obbligo di motivazione è attenuato per il settore idrico, che il "controllo analogo" può essere esercitato congiuntamente anche in modo non paritario e che la partecipazione di tutti gli enti locali può avvenire progressivamente. Non è quindi necessaria una partecipazione azionaria di tutti i Comuni fin dall'origine: la progressività degli ingressi societari è compatibile con la struttura dell'in house, purché il meccanismo di governance garantisca la concreta influenza determinante di ciascun ente.
Sul terzo nodo — il sub-affidamento a valle — il TAR Salerno n. 742/2026 ha espresso una posizione che merita di essere conosciuta da ogni ente che si affidi a una società in house. Il TAR ha spiegato che la società in house non è tenuta a operare come struttura autosufficiente, capace di eseguire integralmente tutte le prestazioni con risorse proprie. Imporre a una società in house un obbligo di esecuzione personale e diretta, esclusivamente mediante proprie risorse umane e strumentali, di ciascuna delle prestazioni incluse nell'affidamento risulterebbe in contrasto non solo con la logica giuridica ma anche con quella economica. Il limite, però, è duplice: non vi può essere esternalizzazione totale o prevalente, e gli affidamenti "a valle" a terzi devono rispettare le regole dell'evidenza pubblica.
Sempre sul fronte del controllo del mercato, non va sottovalutato il ruolo crescente dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Un dato che sembra emergere nell'ultimo biennio è quello di un ritrovato attivismo dell'AGCM sul fronte della verifica della legittimità di talune scelte di affidamento in house: ultimo, in ordine di tempo, è il caso dei rilievi mossi con riguardo all'affidamento in house del servizio di gestione sosta a pagamento e altri servizi da parte del Comune di Brindisi (AS 2113 del 4/11/2025). I segnali dell'Autorità, pur non avendo valore di atti impugnabili in via diretta, alimentano il contenzioso e orientano la valutazione dei giudici amministrativi.
Un ulteriore profilo da tenere presente riguarda la separazione tra la funzione di regolazione e la gestione del servizio. Un tema particolarmente rilevante che il Testo Unico ha esplicitamente codificato è la separazione tra le funzioni di regolazione e controllo dalla gestione dei servizi pubblici locali. Il decreto prevede a tal fine la previsione di nuove ipotesi di incompatibilità e inconferibilità delle cariche. È una disposizione che molti enti locali di piccole e medie dimensioni — inclusi molti Comuni della provincia di Verona — non hanno ancora pienamente recepito nelle proprie delibere organizzative e nei regolamenti societari.
Il filosofo del diritto Gustav Radbruch, nel suo saggio sulla filosofia del diritto, osservava che il diritto non è mai pura tecnica: è sempre anche scelta politica cristallizzata in norme. Nell'affidamento dei servizi pubblici locali questa tensione è particolarmente evidente: scegliere l'in house providing significa scegliere una certa idea di pubblico; ma quella scelta, per essere giuridicamente valida, deve essere motivata, documentata e verificabile. Non basta decidere di gestire il servizio in casa propria: occorre dimostrare perché questa è la scelta migliore per la collettività. È la differenza tra discrezionalità amministrativa legittima e arbitrio contestabile davanti al giudice.
Il rischio concreto per l'ente locale che sottovaluti questi aspetti è duplice: da un lato, l'annullamento della delibera di affidamento e la necessità di rindire la gara con tutto ciò che ne consegue in termini di interruzione del servizio; dall'altro, eventuali profili di responsabilità erariale per i dirigenti e gli amministratori che abbiano istruito e sottoscritto atti motivazionalmente insufficienti, con pregiudizio economico per l'ente.
Redazione - Staff Studio Legale MP
