Il Codice dei Contratti Pubblici di nuova generazione, animato dal principio del risultato e dalla volontà di semplificazione, ha trasformato l’atteggiamento verso gli errori formali nelle offerte di gara. L’istituto del soccorso istruttorio – ora disciplinato dall’art. 101 D.Lgs. 36/2023 – viene inteso come uno strumento di leale cooperazione, finalizzato a evitare esclusioni per meri vizi formali e a privilegiare la selezione della migliore offerta nell’interesse pubblico. Dura lex, sed lex? In verità la legge stessa oggi impone di guardare alla sostanza più che alla forma, purché siano salve la parità di trattamento e la trasparenza. Le prime applicazioni pratiche confermano questa impostazione, delineando però anche il perimetro da non oltrepassare.
Una pronuncia chiave in tal senso è Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2025, n. 1425. Il Supremo Consesso ha affrontato il caso di un’aggiudicazione impugnata dalla seconda classificata, lamentando che l’impresa vincitrice non avesse presentato in gara alcuni documenti a comprova dei requisiti (come la dichiarazione di un revisore legale e certificazioni tecniche dei progettisti). In primo grado il TAR aveva respinto il ricorso, ritenendo sanabili quelle mancanze; i giudici di Palazzo Spada hanno confermato tale esito, affermando principi di portata generale. Anzitutto, hanno richiamato l’Adunanza Plenaria n. 16/2020 sul discrimine tra falsità ed omissione dichiarativa: un’omissione non equivale di per sé a inaffidabilità, dovendo valutarsi in concreto la rilevanza di ciò che è taciuto. In secondo luogo, il Consiglio di Stato ha chiarito che “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce a una fondamentale direttiva anti-formalistica”, ulteriormente rafforzata dal nuovo Codice Appalti. Ciò significa che la stazione appaltante può – anzi deve – attivare il soccorso istruttorio anche dopo l’aggiudicazione, se necessario, ad esempio in sede di verifica dei requisiti prima della stipula. Non sussiste un divieto temporale rigido: quel che conta è accertare che il concorrente risultato primo possieda effettivamente i requisiti richiesti, sebbene li abbia documentati in ritardo. In tal modo, la gara consegue il suo fine (individuare il miglior offerente) senza indulgere in “sterili prescrizioni formalistiche”. Questa sentenza, ispirata al principio del risultato, ha di fatto sdoganato il soccorso istruttorio post-gara: nessuna illegittimità vizia l’operato dell’amministrazione quando, a seguito di un ricorso, essa ottempera ad un ordine istruttorio integrando documenti mancanti e verificando ex post i requisiti dell’aggiudicatario. L’importante, sottolinea la Corte, è che all’esito “sostanziale” risulti il possesso dei requisiti fin dal momento di scadenza dell’offerta. In sintesi, se il vincitore aveva i titoli necessari ma per mera dimenticanza non li aveva inizialmente provati, si può rimediare: utile per inutile non vitiatur – l’utile (la sostanza valida dell’offerta) non è inficiato dall’inutile (la mancanza formale poi sanata).
Un ulteriore passo verso un approccio pragmatico si registra con Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio 2026, n. 1438. La vicenda riguardava una gara importante in cui il RTI aggiudicatario aveva omesso di inserire, nella busta telematica amministrativa, il Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) di una delle imprese mandanti. Il DGUE è il modello standard con cui i concorrenti dichiarano il possesso dei requisiti di partecipazione; la sua mancanza integrale tradizionalmente veniva considerata errore fatale, insanabile perché non c’era un documento da integrare. Le leggi inutili indeboliscono quelle necessarie, ammoniva Montesquieu: proprio rifuggendo da un’applicazione formalistica eccessiva, il Consiglio di Stato ha smentito questo rigido orientamento. In primo grado il TAR aveva annullato l’aggiudicazione, ritenendo non consentito il soccorso istruttorio su un DGUE completamente mancante. Palazzo Spada ha invece ribaltato la decisione, stabilendo che l’omessa allegazione del DGUE non comporta l’esclusione automatica se la domanda di partecipazione è stata validamente presentata. Nel caso concreto, la mandante in questione aveva sottoscritto insieme alle altre imprese la domanda di gara, manifestando dunque chiaramente la volontà di partecipare e dichiarare il possesso dei requisiti, sebbene il suo DGUE non fosse materialmente tra i documenti caricati. Secondo la sentenza n. 1438/2026, la stazione appaltante in simili frangenti deve attivare il soccorso istruttorio, perché l’assenza del “contenitore” (il modulo DGUE) non fa venir meno il “contenuto” sostanziale dell’impegno dichiarativo. Il DGUE nasce come strumento di semplificazione, non come trappola burocratica: trattandosi di un documento afferente alla documentazione amministrativa e non all’offerta economica o tecnica, la sua omissione rientra nelle casistiche sanabili ai sensi dell’art. 101. L’approccio del Consiglio di Stato è esplicitamente anti-formalista: il soccorso istruttorio non è più visto come una gentile concessione, bensì come un preciso dovere dell’amministrazione a tutela della par condicio e della massima partecipazione. In applicazione dei principi euro-unitari di proporzionalità e favor partecipationis, l’errore materiale di mancato caricamento di un file non può prevalere sul fatto sostanziale che quell’impresa era regolarmente in gara e possedeva i requisiti. La sentenza in esame segna dunque “il trionfo della sostanza sulla forma” in linea con lo spirito del nuovo Codice Appalti.
Fin qui sembrerebbe delinearsi un quadro di ampia flessibilità, in cui quasi ogni irregolarità documentale può essere sanata a posteriori. Tuttavia, la giurisprudenza recente indica chiaramente anche i limiti di questa elasticità. Esistono infatti omissioni che non attengono a semplici formalità, bensì a elementi essenziali dell’offerta o della partecipazione: in tali casi il soccorso istruttorio non può intervenire, pena il pregiudizio della parità di trattamento. Un esempio emblematico è offerto da TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, 9 febbraio 2026, n. 2445 (confermato in appello da Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2025, n. 10162). Una società era risultata aggiudicataria in una gara di lavori, pur non possedendo la qualificazione SOA richiesta per una categoria specialistica. La concorrente, in sede di offerta, non aveva dichiarato nulla circa la mancanza di tale requisito – né l’intenzione di subappaltare quella parte né di avvalersi di un’ausiliaria – e la stazione appaltante, accortasi solo dopo dell’assenza, aveva tentato di “regolarizzare” la situazione postuma mediante soccorso istruttorio. I giudici amministrativi hanno censurato con decisione questa procedura: l’omessa dichiarazione di ricorrere al subappalto necessario per sopperire a una propria carenza di qualificazione non è sanabile, ma anzi implica l’esclusione immediata del concorrente. Ci troviamo infatti di fronte a una carenza sostanziale, non a un vizio formale: la ditta in questione non era, ab origine, qualificata per eseguire parte dei lavori appaltati e non aveva nemmeno esplicitato come avrebbe ovviato a tale carenza. Ammettere un’integrazione postuma significherebbe consentire al concorrente di modificare sostanzialmente la propria offerta o i termini della partecipazione dopo la scadenza, violando la par condicio. La regola affermata è chiara: forma est substantia, quando la “forma” richiesta (es. una dichiarazione obbligatoria) riguarda elementi essenziali. Se manca un requisito di partecipazione non surrogabile, o se un elemento essenziale dell’offerta non è stato presentato nei termini, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato come espediente per riaprire giochi ormai chiusi. In tali circostanze la legge impone l’esclusione, poiché l’inosservanza è sostanziale e incide sull’affidabilità e sulla correttezza della procedura. Allo stesso modo, anche nel soccorso istruttorio procedimentale – quello svolto durante la verifica della documentazione amministrativa – esiste un punto di non ritorno: se l’impresa non fornisce quanto richiesto nei modi e tempi stabiliti, la sua estromissione è legittima. Emblematica al riguardo è Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2026, n. 837, che ha esaminato il caso di un operatore escluso perché, pur avendo ricevuto un duplice sollecito di integrazione, aveva omesso di trasmettere una parte essenziale dei chiarimenti richiesti. In sede di soccorso istruttorio, l’amministrazione gli aveva domandato sia di completare il DGUE con alcune specifiche sul possesso di una licenza obbligatoria, sia di integrare altre dichiarazioni nella domanda di partecipazione. L’operatore, entro il termine assegnato, aveva risposto solo parzialmente (inviando due volte la stessa integrazione e mancando proprio quella relativa al DGUE). Ha poi cercato di giustificarsi invocando un errore tecnico di caricamento del file mancante. Ebbene, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima l’esclusione: il soccorso istruttorio non può diventare un “inseguimento” infinito dell’offerente né sopperire a negligenze reiterate. Se l’operatore economico commette un errore nel rispondere al soccorso – errore che impedisce di colmare la lacuna originaria – non si impone un secondo soccorso d’ufficio. In tale pronuncia i giudici hanno chiarito che il principio del risultato e la collaborazione procedimentale trovano un limite nella responsabilità del concorrente: oltre una certa soglia, l’errore non è più scusabile e si trasforma in causa di esclusione legittima. L’iter logico è il seguente: la prima omissione (dettagli incompleti nel DGUE) era sanabile; l’Amministrazione ha fatto il suo dovere attivando il soccorso; a quel punto, però, l’onere passava in capo all’operatore, il quale aveva la chance di regolarizzare ma non l’ha colta correttamente. Mancando il riscontro necessario, la stazione appaltante non poteva che escludere l’offerente. Errare humanum est, perseverare autem diabolicum: sbagliare è umano, ma perseverare nell’errore – o pretendere ulteriori chances – contrasta con l’esigenza di certezza e tempestività delle procedure. Del resto, anche il nuovo art. 101 Cod. Appalti prevede che la PA assegni un termine perentorio per le integrazioni: decorso inutilmente tale termine, il procedimento deve andare avanti. La leale collaborazione non esonera l’impresa dalla diligenza: l’errore materiale scusabile è solo quello che trova rimedio entro i confini stabiliti.
In definitiva, dall’analisi delle pronunce più recenti sul soccorso istruttorio emergono indicazioni operative precise tanto per le amministrazioni aggiudicatrici quanto per le aziende concorrenti. Le prime devono adottare un approccio equilibrato: di fronte a irregolarità documentali o omissioni formali, hanno il dovere di attivare il soccorso istruttorio, favorendo la massima partecipazione e correggendo errori innocui senza sacrificare l’interesse pubblico a ottenere la migliore offerta. È un’estrinsecazione del principio di buon andamento e di proporzionalità: la P.A. non è un mero spettatore neutrale che esclude chi sbaglia un modulo, ma un arbitro chiamato a garantire che la gara si svolga su basi sostanzialmente corrette. Le imprese, dal canto loro, sono invitate a presentare offerte complete e veritiere, ma possono confidare che un lapsus formale non le condannerà automaticamente all’esclusione. Tuttavia, non devono abbassare la guardia: il soccorso istruttorio non può rimediare a tutto. È essenziale, ad esempio, dichiarare sin dall’inizio l’eventuale subappalto necessario o ogni altra informazione richiesta a pena di esclusione, perché su questi aspetti non vi sarà appello. Chi partecipa a un appalto pubblico deve curare con attenzione maniacale la documentazione amministrativa, ma al contempo sapere che, in caso di dubbio o piccola svista, l’ordinamento oggi tende a privilegiare la sostanza. In un sistema improntato alla fiducia e al favor partecipationis, la stazione appaltante e i concorrenti sono in un certo senso dalla stessa parte: entrambi mirano al buon esito della gara. Le regole ci sono e vanno rispettate, ma il loro scopo ultimo è selezionare il miglior contraente per la P.A., non imbastire un percorso ad ostacoli. La giurisprudenza amministrativa recente lancia dunque un messaggio rassicurante ma rigoroso: “la trasparenza illumina, non acceca”, e la sostanza non verrà sacrificata alla forma – purché nessuno abusi della buona fede reciproca. La flessibilità procedurale ha confini ben delineati: al di qua di essi, piccoli errori onesti si possono correggere; al di là, sanzionare chi non rispetta requisiti sostanziali o tempi perentori è non solo legittimo ma doveroso per garantire parità e celerità. Le imprese che operano nel settore degli appalti pubblici farebbero bene a tenere a mente entrambe le lezioni: da un lato “tutti per uno, uno per tutti” – stazione appaltante e concorrente cooperano nel soccorso istruttorio per far emergere l’offerta migliore; dall’altro la competizione resta una sfida seria, dove preparazione, precisione e rispetto delle regole sono imprescindibili per non trasformare un’opportunità in un’esclusione.
Redazione - Staff Studio Legale MP
